LA NATURALEZA JURIDICA DE LA EMPRESA

1. INTRODUCCION.

El presente trabajo tiene por finalidad esclarecer el concepto y la naturaleza jurídica de la empresa. El concepto nos brindará una definición de la realidad y, la naturaleza jurídica nos permitirá descubrir la categoría afín en la que puede clasificarse nuestro objeto de estudio.

¿Cuál es la utilidad de este trabajo? El poder contestar y solucionar problemas bajo un marco teórico coherente.

En efecto, la claridad en el concepto y su naturaleza jurídica permitirá a los operadores del Derecho determinar lo siguiente:

1. ¿Cuándo estamos ante una empresa?.
2. Si es posible que un Titular (persona natural o persona jurídica) tenga más de una empresa (con o sin responsabilidad limitada)
3. Si la empresa es objeto de tráfico jurídico o lo es el Fondo Empresarial.
4. Si la empresa es objeto de tráfico jurídico, ¿cómo se formaliza la transferencia?.
5. ¿Cuáles son los costos de transacción necesarios para brindar seguridad a las partes y evitar el fraude a terceros?
6. Si es posible informar a todo el derecho y a las múltiples disciplinas jurídicas que lo conforman sobre un concepto y naturaleza unitaria.

Cabe destacar que estos temas,que parecen tan clásicos, permanentemente se vuelven a colocar en la agenda doctrinaria, legislativa y docente. ¿Cuál es la razón? Pues, el hecho que al no contar la doctrina con una respuesta satisfactoria y coherente sobre el concepto y la naturaleza jurídica, los problemas periódicamente emergen a la superficie y generan  nuevos enfoques y replanteamientos.

Desde hace por lo menos cinco años, se encuentra en debate el proyecto de Ley Marco del Empresario y la presente legislatura no ha sido la excepción[1]. El tema que más controversia causa es la regulación del Fondo Empresarial y su vinculación con la empresa, así como la existencia del beneficio de excusión y del privilegio de responsabilidad limitada respecto del Fondo Empresarial.

Al esclarecer en este artículo el concepto de empresa y su naturaleza jurídica, nos referiremos a la relación de la misma con el Fondo Empresarial, pues muchos indudablemente están tocando el tema sin conocer cómo se vincula esta institución con el fenómeno empresarial.

Cabe sólo adelantar al respecto que el Fondo Empresarial es el elemento patrimonial de la empresa y su presencia cobra un rol protagónico sólo si la empresa no es pasible de tráfico jurídico. En efecto, para los sistemas jurídicos en los que la empresa es una actividad sólo es susceptible de tráfico el elemento patrimonial conocido como “hacienda mercantil”, “fondo de comercio” o, según nuestro proyecto, “Fondo Empresarial”. En cambio en aquellos sistemas en los que la empresa se identifica con la “unidad de producción” o, mejor dicho, con la “organización unida al elemento patrimonial”, pues sí se puede hablar de tráfico jurídico de la empresa y el Fondo Empresarial no es más que un elemento secundario que la conforma.

A continuación emprenderemos la ardua tarea de esclarecer el concepto y naturaleza jurídica de la empresa y la distinción del Fondo Empresarial.

1. ASPECTOS GENERALES DE LA EMPRESA.

Definir a la empresa ha llevado a la doctrina a una serie de deficiencias o simplificaciones en su formulación, por ejemplo, confundir “una parte” con el “todo”, para afirmar que la empresa es la actividad, el establecimiento, la organización, el patrimonio afectado, el empresario, etc. cuando, probablemente, se requiera de todos y cada uno de estos elementos como base del concepto.[2]

Las deficiencias aludidas han relajado a la doctrina en su intento de distinguir entre el “concepto” y la “naturaleza jurídica”, vale decir, la descripción del fenómeno, tal cual se manifiesta en la realidad (“concepto”), con su clasificación en alguna de las categorías jurídicas desarrolladas por la ciencia jurídica (“naturaleza jurídica”). No tener claros estos planos desde ya complica el esclarecimiento de cualquier posición que se tenga sobre lo que es la empresa en la realidad.

Debe quedar claro, metodológicamente, que el concepto presupone una operación previa: describir la realidad, para luego abordar la tarea de desentrañar su naturaleza jurídica. Nada impide desde luego que hallada dicha naturaleza jurídica se intente un supra concepto, buscando definir a la empresa en base a las categorías que reinan en este mundo de abstracciones, con el fin de continuar esclareciendo, clasificando y comprendiendo este objeto de estudio.[3]

Si el concepto no tiene correspondencia con la realidad, pues simplemente el análisis jurídico se extraviará y terminaremos atribuyéndole una naturaleza jurídica que no le corresponde y, hasta creando un supra concepto errado.

Esta situación complicaría el desarrollo de una teoría general sobre la empresa, pues las diferentes percepciones de la realidad nos conducirían a debates arduos sobre lo que es la empresa.

Torres y Torres Lara, sobre este punto nos recuerda la vieja historia de los cuatro ciegos que querían definir lo que era un elefante:

“Cada ciego tocó una parte del elefante con el resultado siguiente: quien tocó el cuerpo lo definió como una especie de gran tonel, el que tocó las orejas porfió al primero diciéndole que estaba seguro que era una especie de abanico. El tercero intervino para afirmar que se trataba de una especie de toro, pues había tocado sus colmillos. El último desmintió a todos, pues él había tocado ambos extremos para no confundirse y podía asegurar, sin ninguna duda, que el elefante no era más que una ordinaria serpiente: había recorrido primero la trompa y finalmente la cola”([4])

No obstante lo mencionado Waldirio Bulgarelli sostiene que la doctrina es pacífica en cuanto al concepto económico de la empresa (como “organización de los factores de  producción”) y que más bien la controversia surge cuando se trata de explicar dicho concepto mediante categorías jurídicas o elementos de orden jurídico. De ahí que sostenga, que en el plano jurídico la empresa es un fenómeno poliédrico, que presenta varios perfiles en relación a los diversos elementos que la integran, pudiendo ser la definición jurídica tan diversa como sus perfiles[5].

Sin desmerecer el aporte de Bulgarelli cabe anotar que si existen divergencias en el plano jurídico es simplemente porque la percepción del elemento más importante de dicha realidad económica es diverso, pues aun partiendo de aceptar un consenso en la definición de la realidad (el concepto económico de la empresa), definitivamente el investigador está acentuando la importancia de uno u otro elemento de la misma,  distinguiendo al o los elementos esenciales de los que no lo son, lo cual influye en su análisis jurídico y conduce a la doctrina a discrepancias en este plano.

Siendo ya bastante compleja una definición satisfactoria para todos, escudriñar  su naturaleza jurídica resulta una tarea no menos difícil ni exenta de debate. De ahí que, la tentación que hay que evitar es la de “poner la carreta delante de los caballos“ e intentar construir un concepto a la medida de la naturaleza jurídica que a priori queremos sostener, invirtiendo el proceso y sin que sea la realidad la que brinde el material con el que vamos a trabajar. Si caemos en esta tentación, el problema se multiplica y corremos el riesgo de abrir las compuertas de la abstracción más absoluta, sin correlato con la realidad.

III. CONCEPTO.

Desde nuestro punto de vista la empresa es organización de los recursos de capital y trabajo destinada a la producción, distribución o prestación de bienes o servicios valiosos para la comunidad.

Este concepto nos conduce a asumir algunas posiciones, que derivan de su propia definición, frente a varias corrientes y puntos de vista distintos; tanto en lo que corresponde a sus aspectos generales como a sus elementos esenciales.

• Características.

3.1.1. Identidad del Concepto Económico y del Concepto Jurídico.

Algunos miembros de la doctrina creen que pueden existir dos conceptos diferentes, uno en el plano jurídico[6]y otro en el plano económico, para un mismo fenómeno de naturaleza justamente económica.

Ello ha llevado en España a enfrentar las posiciones de Broseta Pont  con Fernández Novoa:

(…)

Por una parte, se mantiene (Broseta): 1°. Que existe un concepto jurídico unitario de la empresa, el cual no sólo coincide, sino que tiene que coincidir necesariamente con el concepto económico de la misma, si no se quiere caer en el puro conceptualismo, 2° Que cuando los autores niegan la posibilidad de establecer un concepto jurídico unitario de la empresa, lo que hacen es confundir el problema del concepto con el de la naturaleza jurídica. En efecto, existe un concepto jurídico unitario de empresa, pero la empresa no constituye una realidad con naturaleza jurídica unitaria.

Por otra parte, se afirma (Fernández Novoa): 1°. Que el concepto jurídico de la empresa no puede confundirse con el concepto económico de la misma, porque la ciencia jurídica no puede utilizar directamente conceptos económicos. 2°. Que existe un concepto jurídico unitario de la empresa, el cual, sin perder su unidad, ofrece tres aspectos o dimensiones distintos: dimensión subjetiva o dinámica (la empresa es la actividad del empresario), dimensión objetiva o estática (la empresa constituye un bien inmaterial resultado de la actividad del empresario), y dimensión interna o personal (la empresa es una comunidad de personas formada por el empresario y los trabajadores)([7]).

No consideramos que puedan existir dos conceptos: uno jurídico y otro económico. Existe un solo concepto, que es el que nos muestra la propia realidad, probablemente la ciencia económica tenga más facilidad para describir este fenómeno dada  la intrínseca naturaleza del fenómeno empresarial; pero ello no puede llevar a los juristas a pretender crear en una suerte de “laboratorio” un concepto lejano a lo que la propia realidad nos muestra. Ello entraría en contradicción con uno de los métodos del Derecho Mercantil el de “atenta observación de la realidad”, tal como es denominado por Broseta Pont([8]).

En ese sentido coincidimos con Manuel Broseta Pont cuando señala:

“… creemos que pueden obtenerse dos conclusiones. La primera es que si desde un punto de vista económico la empresa es “organización de capital y de trabajo destinada a la producción o mediación de bienes o de servicios para el mercado”, el concepto jurídico de empresa debe coincidir necesariamente con el económico. O que, en definitiva, el mismo concepto, poseyendo análogo contenido, es válido para el Derecho. Porque el “el concepto jurídico”de los entes o fenómenos de la vida social es simplemente la representación de la realidad que, a efectos de su regulación, acepta el legislador en sus disposiciones normativas. Y ¡qué duda cabe de que esta representación y su correlativo concepto ha de coincidir con lo que el fenómeno o el ente es en la realidad! Cuando el legislador se refiere a la empresa, no puede ni debe referirse a cosa distinta de lo que es ésta en la vida social. Como cuando el legislador menciona a la  familia, tan sólo puede referirse a lo que en la vida social de la comunidad es la familia. Por tanto, detrás de la invocación o de la mención de la empresa o de la familia en las disposiciones normativas, está presente un “concepto jurídico”de una y otra. Y este concepto no puede ni debe diferir de lo que una y otra es en la realidad”.([9])

Del mismo modo ya se había pronunciado el jurista alemán Gierke:

“La doctrina debe postular un concepto jurídico que, partiendo del económico, defina y comprenda a la empresa en forma unitaria, postulando un concepto que sea válido y aplicable para todas las disciplinas jurídicas”. ([10])

Hay que aceptar que pueden existir diversos conceptos, pero el principal es el que viene de la realidad, en el caso de la empresa, el económico es el concepto con relevancia jurídica. Nada descarta que en base a este concepto se puedan ir creando supra conceptos, vale decir, conceptos en base a categorías jurídicas que van reemplazando a elementos de la realidad con el fin de ubicar dicha noción en conceptos cada vez más generales. ¿La utilidad de ello? El poder ubicar soluciones a los problemas que puedan surgir en la práctica. Por ejemplo: es muy útil saber que una casa es un bien inmueble y que, por lo tanto, podemos pedir un préstamo hipotecario para adquirirla gravándola con dicha garantía real.

Cuando se analiza la naturaleza jurídica uno va avanzando en supraconceptos, por ejemplo: el contrato ¿Qué es? Es el nombre con que reconocemos en doctrina al acuerdo de dos o más personas para crear una relación jurídico patrimonial, pero también podemos definirlo en base a categorías jurídicas diciendo que es un acto jurídico plurilateral que crea una relación jurídica patrimonial. Uno es un concepto y el otro un supraconcepto. En todo caso, la validez del supraconcepto dependerá que la base (el concepto) describa adecuadamente la realidad, pues si la estructura es mala toda la construcción jurídica puede llevar a extravíos en la doctrina, la jurisprudencia y en no pocos casos al legislador.

En conclusión, el concepto de empresa debe ser uno, no puede diferir el concepto económico del concepto jurídico. Por eso hemos adoptado un concepto que emana de la vida social y que la define (como dice la introducción de este capítulo) como la organización de los recursos de capital y trabajo destinada a la producción, distribución o prestación de bienes o servicios valiosos para la comunidad.

3.1.2 Concepto Totalizador: sin exclusión de la pequeña empresa.

El concepto comprende a la empresa organizada por una sola persona o por varias personas que aportan los recursos de capital y trabajo con fines productivos. Vale decir, este concepto alcanza tanto a la empresa unipersonal como a la comunidad de capital y trabajo formada por varias personas. En ese sentido, se trata de un concepto totalizador, que abarca a la empresa en todas sus magnitudes, desde la microempresa hasta la gran empresa.

3.1.3   Concepto Universal: para cualquier sistema económico.

El concepto resulta valioso tanto para un sistema económico basado en el mercado (oferta y demanda) como uno cimentado en una economía estatista (de mandos y centralizada). Si se trata de una economía de mercado será la propia “comunidad” a través de las decisiones de los “consumidores” la que determine los bienes y servicios valiosos que deben ser producidos o prestados por las empresas. Obviamente si se trata de una economía de mandos, será el “Poder Jerárquico” el que determine (centralizadamente) “qué, cuánto, cómo y para quién” producir, transmitiendo estas directivas a las unidades de producción dependientes de aquél.

En nuestro tiempo con ocasión de la globalización de la economía de mercado que armoniza con el Régimen Económico establecido en la Constitución Política del Perú de 1993, y bajo la óptica de este concepto, la empresa podría definirse simplemente como la organización de los recursos de capital y trabajo destinada a la producción, distribución o prestación de bienes o servicios para el mercado.

Esta es una reformulación del mismo concepto, pero resaltando que es el mercado el centro del sistema económico y el consumidor su principal protagonista, pues con sus decisiones elige los bienes o servicios que producirá, distribuirá o prestará la empresa. Es decir, la comunidad de agentes económicos informa a través del mercado lo que es necesario o valioso para la sociedad.

3.1.4 Concepto Interdisciplinario.

Una de sus utilidades consistiría en que las diversas disciplinas jurídicas puedan recurrir a este concepto para resolver sus problemas de regulación, sin tener que crear un concepto propio. Es cierto, que basadas en su “autonomía” las disciplinas jurídicas (como el derecho tributario, el derecho penal o el derecho de la competencia) igual podrían crear un concepto nuevo o hacer variaciones al existente (cuando encuentran inútil el concepto general) o simplemente acudir a la noción generalmente aceptada (allí donde existan vacíos). Por ejemplo, en el caso del derecho tributario si el legislador no ha regulado expresamente una categoría jurídica de forma diferente, pues los operadores de esta disciplina se sirven del derecho común.

Un concepto interdisciplinario evitará el desorden y ahorrará los costos de información que supone manejar adecuadamente las particularidades de cada disciplina que, en su recorrido, además, raramente puede evitar la parada en el fenómeno empresarial.

3.1.5.  Concepto Disímil del Fondo Empresarial. 

El concepto de empresa es equivalente al de “unidad de producción” o al de “fondo empresarial en funcionamiento”, conforme vamos a tratar un poco más adelante.  En efecto, la empresa no es un local comercial con ciertos elementos inconexos o desorganizados, tampoco es este establecimiento con todos sus activos organizados, pero sin funcionamiento (Fondo Empresarial). Es pues este conjunto de elementos materiales e inmateriales, de reunión de capital que junto con el trabajo constituyen un conjunto de bienes y servicios organizados. El fondo empresarial no es pues la empresa, aunque se relaciona con él por ser uno de sus elementos.

1. NATURALEZA JURIDICA.

En este punto podremos apreciar cómo es que el concepto de la empresa puede irse sintetizando en una serie de categorías generales. En ese orden de ideas, empezaremos por redefinirla como “la organización que recae sobre un patrimonio afectado a un fin económico”, para luego clasificarla como un “bien”, respondiendo de este modo a la necesidad de su tráfico jurídico. Es decir, podemos encontrar en su naturaleza jurídica una categoría específica: la de “organización patrimonial afectada a un fin económico” y otra más general: la de “bien”.

4.1      La Empresa como “Organización Patrimonial afectada a un fin económico”.

Considerando que el concepto de empresa que se ha adoptado es el de “organización de capital y trabajo destinado a la producción, distribución o prestación de servicios para la comunidad”; vale la pena descomponer las implicancias de este concepto con el fin de apreciar si se puede sintetizar de otro modo en el plano de las categorías jurídicas. En ese sentido se pueden resaltar los siguientes aspectos:

(a) Está integrada por capital y trabajo, lo cual se traduce en elementos corporales, incorporales y servicios. Estos tienen la naturaleza de bienes y se incorporan al patrimonio mediante relaciones jurídicas, como veremos más adelante.

(b) Se trata de una unidad económica organizada(capital y trabajo organizado), usualmente conocida como “unidad de producción”.

(c) Tiene una finalidad: producir, distribuir o prestar servicios necesarios para la comunidad.

• Tiene autonomía económica o financiera fáctica, lo que la distingue como “unidad de producción”. Ello es particularmente claro cuando se trata de una persona natural o jurídica que conduce diversas “unidades económicas organizadas” claramente distinguibles por su actividad, línea de producción y autonomía financiera. Por ejemplo: un empresario que tiene una “unidad económica organizada” para electrodomésticos, otra de línea “blanca” (cocina) y una de automóviles. En este caso se puede visualizar a un empresario con varias empresas.

Rocco sintetiza todos estos elementos en:“1° Capital, 2° Trabajo, 3° Organización del uno y del otro a fines de producción” ([11])

En nuestra opinión todos estos aspectos pueden sintetizarse en dos elementos del concepto empresa: organizacióny patrimonio,los mismos que explicaremos a continuación.

4.1.1. La Organización: El alma de la empresa.

La organización como elemento dinámico y cambiante se posesiona en el patrimonio, a través de los elementos (derechos y obligaciones) en que este se descompone para poder obtener el máximo provecho de dichos recursos.

Precisa Ferrara que la empresa no radica en el conjunto de los elementos organizados, sino en la organización de los mismos, es decir, “(. . .) en el conjunto de vínculos y tejidos funcionales que entre ellos existe” ([12]). Agrega Valle Tejada:([13]) “Estos vínculos ligan y coordinan a todos los elementos con fines de producción, o sea que no sólo vinculan los bienes, sino también los servicios, las fuentes de aprovisionamiento, los clientes, y consisten tanto en las relaciones materiales como ideales”.

Quienes idean y aplican esa organización son el empresario y sus colaboradores. Si se trata de un empresario individual, como la denominada “empresa unipersonal”[14]  su aporte en el elemento organizativo es obvio y si se trata de un empresario social (sociedad), ésta se lleva a cabo a través de sus órganos administrativos (por ejemplo: en una sociedad anónima esta responsabilidad recae fundamentalmente en el directorio y la gerencia), todo ello sin dejar de lado el apoyo de los demás colaboradores que con su trabajo, observaciones, reclamos, opiniones, sugerencias y recomendaciones coadyuvan a dinamizar y perfeccionar la organización.

Obviamente en la medida que la empresa sea de mayor magnitud, la organización se despersonaliza, se generaliza y objetiviza. Vale decir, ya no depende fundamentalmente de una sola persona, de su creador original, sino de una multitud de personas. Esta diferencia se aprecia por la distinta importancia que tiene la injerencia del titular individual en su E.I.R.L. o en su empresa unipersonal a diferencia de la que puede tener un accionista mayoritario en una sociedad anónima. El primero es muchas veces el “hombre orquesta”, el que tiene los “contactos” con los proveedores estratégicos y los clientes principales, es el que tiene el “know how” del negocio, su capacidad organizativa marca la pauta, su impronta personal es tan relevante que muchas veces con su muerte se extingue la empresa. En cambio, un inversionista puede haber adquirido en la bolsa la participación mayoritaria de una sociedad anónima, tener el control de la misma, pero no conocer nada del negocio y servirse para el efecto de tecnócratas, nombrándolos en cargos directrices (directores) o ejecutivos (gerentes y funcionarios). En este caso las vicisitudes personales del accionista mayoritario de la sociedad anónima (titular de la empresa) no tendrán por qué repercutir significativa ni necesariamente en la organización, sólo influirán positiva o negativamente si al cambiar de manos el control de la Sociedad Anónima, se producen cambios en los niveles tecnocráticos o se ejecutan decisiones que reduzcan el patrimonio de la empresa (ejemplo: aprobar innecesarias reducciones de capital).

Ello lleva a distinguir dos aspectos de la organización: la manifestación objetivada de la organización(un establecimiento en funcionamiento, con mercaderías en almacén, trabajadores atendiendo, publicidad contratada por un año, impuestos pagados al día, un  envidiable prestigio y crédito en el sistema financiero) a través de diversas relaciones jurídicas patrimoniales y la capacidad organizativa que consiste justamente en la aptitud para innovar, para “reorganizar” los recursos y dirigirlos a un uso más eficiente, generando una empresa competitiva. La primera se refiere al aspecto estático y objetivado (“la empresa tiene una organización en base a la cual funciona”), la segunda al lado dinámico impulsa a la “reorganización permanente” estimulada por el mercado con el fin de ser más competitiva y lucrativa. En el éxito de la empresa jugará un rol preponderante la “capacidad organizativa”, generadora del valor o goodwillde la empresa.

Cuando se “compra” una empresa, en buena cuenta lo que se desea es adquirir no solo la “organización objetivada” mediante sus respectivos elementos patrimoniales, sino también esa “capacidad organizativa” (que constantemente recrea una empresa exitosa), atribuida a una persona o a un grupo de personas. En este caso, si alguien adquiere una empresa unipersonal, naturalmente buscará obtener la capacidad organizativa del extitular, contratándolo para que gerencie o asesore a la administración; si se trata de adquirir una gran empresa, el objetivo será mantener por lo menos al personal de planta esencial o estratégico (sean técnicos, ingenieros, funcionarios, supervisores, etc.).

Obviamente el objetivo es asegurar que la capacidad organizativa se mantenga luego de transferida la empresa.

En ese sentido, con ocasión de la transferencia, deberá cuidarse que se efectúen todas las prestaciones necesarias para que la organización no sufra desmedro. La transferencia abarcará, naturalmente los elementos patrimoniales que la comprenden, pues en buena cuenta la organización se sintetiza en un conjunto de relaciones jurídicas de naturaleza real u obligacional.

En conclusión, la organización, tanto en su aspecto estático como dinámico, es uno de los elementos esenciales de la empresa y se desarrolla a través del complejo de relaciones jurídicas comprendidas en el patrimonio.

4.1.2. El Patrimonio: El Cuerpo de la Empresa. 

Como hemos indicado, la organización se materializa en el patrimonio, constituido por una serie de relaciones jurídicas. En ese sentido, cabe tener presente las nociones de “patrimonio” que ha desarrollado la doctrina.

Henoch D. Aguiar sintetiza el concepto de varios autores sobre el patrimonio económico del modo siguiente : “(…) el patrimonio es el conjunto de los derechos y cargas de una persona, apreciables en dinero (Planiol) ; o el conjunto de relaciones jurídicas de una persona, que tengan una utilidad económica y sean, por ello, susceptibles de una apreciación pecuniaria (Ruggiero); o el complejo de las relaciones jurídicas de una persona con valor patrimonial (Fadda e Benza); o la totalidad de los bienes económicamente valorables que se hallan dentro del poder de disposición de una persona (Fischer) (…)” (los agregados en paréntesis son nuestros).

La posición de Fischer armoniza con el Art.2312, 2^da.parte del Código Civil argentino, que prescribe que “el conjunto de bienes de una persona constituye su patrimonio “. Obviamente la definición incluye a objetos materiales e inmateriales. La nota al artículo 2312 que se refiere a este concepto en relación con la persona precisa, además: “la universalidad jurídica de sus derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relación de un valor pecuniario, es decir como bienes. Es la personalidad misma del hombre puesta en relación con los diferentes objetos de sus derechos”.

En base a estas definiciones cabe distinguir dos posiciones en la doctrina las que consideran que el patrimonio está constituido sólo por bienes y aquéllas que consideran que se encuentra comprendido por “bienes y cargas”, “derechos y obligaciones” o, mejor dicho, relaciones jurídicas tanto en su lado activo como pasivo. Nosotros, siguiendo a la doctrina moderna nos inclinamos por aquélla que comprende “derechos y obligaciones”.

En ese orden de ideas -como señala López Olaciregui- la expresión “el patrimonio es prenda (o garantía) común de los acreedores (…) debería formularse con mayor precisión: “los bienes que constituyen el elemento activo del patrimonio del deudor sirven de garantía a las deudas que constituyen el elemento pasivo”([15])

En consecuencia, si los recursos de capital y trabajo se representan como un conjunto de relaciones jurídicas activas y pasivas, conforme lo hemos explicado líneas arriba, pues queda claro que el concepto de empresa goza de esta naturaleza.

Si ello es así cabría preguntarnos ¿qué es lo que hace de la empresa algo especial, algo distinto a cualquier otro patrimonio? ¿qué la caracteriza?, pues la existencia del elemento organización, que se posesiona sobre este elemento patrimonial y su afectación a un fin económico.

La “organización” como hemos explicado, le da un carácter particular al patrimonio, pues le aplica un dinamismo intenso que diferencia al patrimonio empresarial de un patrimonio familiar, ya que lo dispone u ordena permanentemente para el ejercicio de una actividad mercantil, lo instrumentaliza para intensificar el cambio y generalizar relaciones jurídicas de carácter dinámico y no estático ([16]). Es pues, una organización patrimonial en funcionamiento y en cambio constante.

El desarrollo de una actividad mercantil determinada, mediante una empresa, exige pues que su elemento patrimonial se afecte, vale decir, se destine exclusivamente al desarrollo de la misma. De allí, que este patrimonio organizado se encuentre afectado a un fin económico.

Este concepto permite apreciar que esta organización patrimonial puede ser atribuida a una persona natural o a una persona jurídica. Las personas naturales podrán tener dentro de su patrimonio general una parte del mismo afectado a una o varias actividades empresariales. Al decir de Joaquin Garrigues el patrimonio empresarial o mercantil “es un patrimonio autónomo, distinto del patrimonio civil del comerciante, definido por su finalidad y cerrado en sí mismo; tiene su administración propia; suele tener un nombre especial y una especial representación y tiene siempre capacidad para las relaciones jurídicas (de crédito y deuda) frente a terceros (BEKKER). El comerciante aparece como una doble personalidad: como comerciante y no comerciante, y viene a ser titular de dos patrimonios distintos, uno de los cuales -el patrimonio mercantil- funciona de modo semejante al peculio romano” ([17])

Por otro lado, la persona jurídica (una sociedad anónima, por ejemplo) podrá tener un patrimonio afectado a una actividad empresarial o varios bloques patrimoniales afectados a diferentes actividades empresariales (previstas en su objeto social).

Por ejemplo, una sociedad mercantil, llámese Daewoo del Perú S.A podría dedicar todo su patrimonio a un solo “negocio”, desarrollando así su giro social o a más de un giro dentro de su objeto social. Así podría distinguir tres líneas empresariales: electrodomésticos, línea blanca (de cocina) y automotriz; por considerarlas tres unidades estratégicas de negocios, que dependen de la misma persona jurídica (no hay grupo de sociedades), teniendo en la práctica cada una un manejo autónomo. Es decir, cada una tiene un local propio, proveedores distintos, cuentas bancarias diferenciadas, signos distintivos diferentes (ejemplos: “Electrodomésticos -Daewoo”, “Daewoo-Automotriz”, “Cocina y Repostería Daewoo”), cada local con su propia licencia de funcionamiento con el nombre comercial correspondiente, personal especializado y capacitado según la actividad, con uniformes apropiados y de diversos colores con insignias conteniendo los signos distintivos de cada unidad de negocio, es más la contabilidad se lleva en forma separada, con el fin de apreciar los ingresos y gastos, las deudas y activos afectados a cada negocio. Vale decir, negocios con manejo autónomo en la práctica aun cuando no exista jurídicamente separación de responsabilidad.

En conclusión, la empresa es la organización de un patrimonio o bloque patrimonial afectado a un fin económico. Siendo ello así, tanto personas naturales como jurídicas podrán tener una o varias empresas bajo su titularidad.

Hasta la presente parte hemos avanzado desentrañando la naturaleza jurídica de la empresa e identificándola con la organización recaída sobre un patrimonio afectado a un fin económico, cabe a continuación sintetizar aun más dicha naturaleza jurídica acudiendo a una categoría más general de empresa como “bien”.

4.2. La Empresa como Bien. 

Después de analizar el concepto de empresa y situar su naturaleza jurídica, en un primer nivel, como “organización patrimonial afectada a un fin económico”, corresponde ubicarla dentro de una categoría más general identificándola como “bien complejo”. Hemos llegado a esta conclusión a través de años de estudio, reflexión, debate académico en el claustro universitario y en las comisiones legislativas que hemos tenido oportunidad de integrar ([18]). Los que han podido leer algunos textos nuestros o escuchar algunas exposiciones, constatarán que nuestra posición actual ya no coincide con las teorías subjetivistas de la empresa ([19]), sino más bien difiere de aquéllas, reconociendo la existencia de una “organización de capital y trabajo” (organización patrimonial), pero considera que ella tiene una finalidad instrumental y objetivista que la desplaza más bien hacia la categoría jurídica de bien, alejándola de la clasificación de sujeto de derecho.

4.2.1 La Empresa Como Bien: Enfoque Filosófico.

Conforme hemos adelantado, la empresa es una organización de capital y trabajo destinada a la producción, distribución o prestación de bienes o servicios valiosos para la comunidad, si se prefiere para el mercado.

Este concepto económico significa jurídicamente que los recursos de “capital” se cristalizan en bienes, que expresan relaciones jurídicas derivadas de derechos reales o derechos de crédito. El “trabajo” es la expresión económica de los servicios y como tal es una conducta (de hacer) producto de un vínculo obligacional,  pudiendo provenir de una relación societaria (si se aportan servicios como en las cooperativas de trabajadores, sociedades colectivas o bajo la modalidad de prestaciones accesorias en las sociedades de capitales) o de un contrato de cambio en el mercado, como  contratos de prestaciones de servicios (locación de servicios, obra, trabajo, etc.) que finalmente también representan prestaciones de hacer y constituyen bienes ([20]).

La organización es producto de la actividad humana (trabajo) en su interacción con los elementos corporales e incorporales (capital) y agentes económicos externos (proveedores, clientes, Estado).

“Lo que distingue una empresa de las simples agregaciones de cosas y de derechos esla aplicación del esfuerzo personaldel comerciante y de sus auxiliares para la obtención de una ganancia. La empresa es, ante todo, un círculo de actividades dirigidas por una idea: la idea organizadora. La organización es, al mismo tiempo, presupuesto racional del trabajo en la empresa y resultado de ese mismo trabajo. Una de las teorías sobre la naturaleza jurídica de la empresa destaca como su característica principal la protección jurídica al resultado del trabajo humano (MULLER-ERZBACH). Y, en efecto, el trabajo es el elemento que da vida a la empresa, convirtiéndola de conglomerado inerte en fuente de lucrativo ingreso”. (resaltado agregado) ([21]).

Indudablemente la empresa es creación humana, su organización comprende no sólo elementos materiales o intangibles estáticos, sino también actividad de personas, pero sujetas a vínculos de contenido patrimonial. Esta actividad permite su dinamismo, se expresa como una organización patrimonial o, si se prefiere, como un patrimonio organizado y en movimiento o, como un “fondo empresarial en funcionamiento”.

El profesor Carlos Fernández Sessarego, en su obra sobre filosofía del derecho intitulada “El Derecho como Libertad” explica que en la “Teoría de los Objetos” existen cuatro clases de ellos: naturales, ideales, metafísicos y culturales. Entre “los objetos culturales” están considerados los bienes o cosas inventadas o creadas por el hombre como aquellos que tienen como soporte su propia conducta, vale decir, tanto la empresa (como expresión unitaria) como cada uno de los elementos que la conforman (los activos tangibles e intangibles, los servicios que se deben en virtud de los vínculos obligacionales existentes).

El doctor Fernández Sessarego ([22]) se explica en los siguientes términos:

“Los objetos culturales, llamados también bienes, son aquellos producidos por la actividad del hombre enrumbada hacia valores; son reales, pues tienen existencia; están en el tiempo; poseen un “sentido”, es decir que son valiosos con signo positivo o negativo. Todo lo que el hombre crea o modifica en vista a valores, que existen en el tiempo y en el espacio, que tiene realidad, posee existencia y está en la experiencia, constituye la dimensión de la cultura. Tan objeto cultural es el hacha del hombre primitivo como el tractor contemporáneo, el papiro egipcio o Don Quijote de la Mancha…”

Bajo esta explicación son también objetos culturales los bienes de naturaleza intangible relacionados con la empresa como: los signos distintivos (marcas, nombres comerciales, lemas comerciales), derechos de autor o derechos de patente. Empero, los bienes culturales comprenden no sólo los bienes intangibles de naturaleza estática, sino también aquellos intrínsecamente dinámicos como las conductas de los hombres.

“Los objetos culturales comprenden la vida humana en cuanto actividad o conducta que realiza valores –vida viviente- y las cosas que sustentan un sentido como huella o rastro de las actividades del hombre, como vida humana objetivada”.

“Carlos Cossio, el ilustre profesor argentino, califica de objetos mundanales a los primeros, es decir a los que son producto de la extroversión de la vida humana, a la vida humana objetivada; y objetos (geológicos) a las acciones humanas “que son los tramos o fragmentos en que se desarticula la conducta…”. Los objetos mundanales tienen como substrato del sentido una cosa cualquiera en la que la actividad humana ha dejado su rastro, injertado un sentido. Los objetivos egológicos tienen como soporte la conducta humana”.

Gorovtteseff, citado por Bullard,[23]  señala tres maneras en que puede considerarse la noción de objeto en relación con el sujeto:

1. La manera filosófica: es objeto todo lo que se presenta como fuera del sujeto, sean cosas materiales, acciones humanas y fenómenos inmateriales.
2. La manera vulgar: sólo son objetos las cosas materiales.
3. Manera jurídica y social: sólo las acciones humanas pertenecen en realidad a la noción del objeto.

La segunda es la concepción clásica desprendida de las ideas materialistas de los juristas romanos, reflejada en la contraposición entre el derecho de las personas y el derecho de las cosas. La tercera concepción es la moderna (…)”.

Estas explicaciones nos permiten considerar a la empresa como un objeto, un “objeto cultural” según Fernández Sessarego. Cabe analizar a continuación qué características tiene este objeto y si es que tiene la naturaleza de un bien en el ámbito de las categorías jurídicas.

4.2.2 La Empresa como Bien: Enfoque Jurídico.

En este punto resulta necesario determinar si la empresa considerada por nosotros como un “objeto cultural” que se manifiesta como organización de una o varias personas que aportan capital y trabajo con el fin de producir bienes o servicios para el mercado, tiene la naturaleza de un bien. En síntesis, si la “organización patrimonial afectada a un fin económico” es susceptible de tráfico jurídico.

Las categorías jurídicas más generales son la de “sujeto”, “bien” o “acto”. Quizá para tomar posición sería suficiente indicar que, al ser la empresa objeto de tráfico jurídico, ya que se vende, arrienda, da en usufructo, se hipoteca y hasta puede expropiarse; el tema está resuelto, su naturaleza jurídica es simplemente la de  un bien  que está dentro del comercio. Empero, ante la diversidad de opiniones y teoría existentes conviene que desarrollemos desde el inicio nuestra posición, pues la opinión adelantada, sobre su tráfico jurídico manifiesta una conclusión más que una explicación.

En general como vamos a poder apreciar la doctrina considera un bien a todo aquello que existiendo como realidad (objeto) tiene utilidad para satisfacer una necesidad o interés humano.

Sobre el particular Henoch D. Aguiar precisa ([24]):

“Concebida la idea de un bien como todo aquello que nos reporta algún beneficio o utilidad, y que contribuye al bienestar del hombre, sea cual fuere su naturaleza, material o moral, ya que el hombre es cuerpo y espíritu, la distinción de los bienes en distintas especies, surge por sí sola. Así, al lado de ciertos bienes apreciables pecuniariamente, constitutivos de la fortuna, aparecen otros que en las sociedades civilizadas se los coloca arriba de aquéllos, atribuyéndoles un valor mucho más grande, en razón de su naturaleza moral”.

“Savigny, partiendo del hecho de que tanto la propiedad como las obligaciones extienden el poder del hombre sobre el mundo exterior, más allá de los límites naturales de su ser, llama “bienes” al conjunto de las relaciones que así extienden dicho poder; y al conjunto de las instituciones que las reglan, “derecho de los bienes (…)”.

El mismo profesor argentino, Henoch D. Aguiar ([25]), aclara finalmente:

“(…) toda persona puede tener el disfrute de bienes capaces de un valor en cambio, llamados bienes económicos o patrimoniales; y de otros que, no obstante carecer de ese valor, le son útiles y amables y hasta indispensables al lleno de sus fines esenciales, y que constituyen los llamados bienes morales o no patrimoniales; y que unos y otros merecen el calificativo de jurídicos, desde el momento  que el derecho los protege, al armarlos de una acción para obtener la reparación del agravio que su conculcación infiere a su titular, o para impedir el daño con que se lo amenace”.

Dice Rocco:

“Es bien todo lo que existiendo como realidad, es apto para satisfacer una necesidad humana. No son sólo las cosas consideradas en su sustancia, sino también algunos modos particularesde ser de ellas, que les confierenel carácter de determinada utilidad.

El bien es tal, en cuanto presenta el requisito de la utilidad, esto es la aptitud de satisfacer una necesidad. La utilidad(que no debe entenderse en el solo sentido económico, sino también en el moral) no es un predicado de cualidad, sino de relación, porque establece una relación entre el sujeto portador de la necesidad, y el objeto como medio de satisfacción. La utilidad es, pues, un conjunto, un concepto eminentemente subjetivo, que puede objetivarsesólo si se entiende comomedida proporcional de las valoraciones individualessobre la aptitud de una cosa para satisfacer las necesidades humanas”([26])

Regina “critica estos principios de Rocco diciendo que al concepto de utilidad como relación entre las necesidades de un sujeto y un objeto, hay que agregar las condiciones o cualidades intrínsecas del objeto, que lo hacen apto para satisfacer dichas necesidades”([27])

Naturalmente cabe apuntalar la utilidad que tiene la empresa para el ejercicio de la actividad económica y el valor que se le asigna con ocasión de su transferencia, valor que naturalmente proviene de la conjunción del elemento organizacional con el elemento patrimonial (que objetiviza al primero).

En ese orden de ideas resalta Etkin citando a Savigny que este elemento patrimonial (en el cual se posa la organización cuando se trata de la empresa) es susceptible de valoración mediante el dinero, que es la unidad de medida del mercado.

“Savigny enseña que el patrimonio se compone de bienes y de deudas, y que debe reducirse a un elemento común, el valor, que en la vida práctica está materialmente representado por el dinero, de modo que en el lenguaje jurídico valor y valor pecuniario son expresiones de igual significado y suelen en realidad ser empleadas la una por la otra. El patrimonio de una persona puede, pues, ser reducido a una simple cantidad…”([28]).

Como puede apreciarse un bien es definitivamente un objeto valioso para las personas, pues satisface una necesidad o interés. Estos bienes pueden estar dentro o fuera del comercio. Naturalmente están fuera del comercio los bienes extrapatrimoniales (la vida, el honor, la libertad, etc.). También pueden existir bienes patrimoniales fuera del comercio como los que son de dominio público ([29]).

Manuel Albaladejo es más explícito, considera que existen dos categorías: “res in commercio y res extra commercium.Las primeras son las susceptibles de ser objeto de relaciones jurídicas privadas (de propiedad, de compra, de usucapión,etc.); las segundas las que están excluidas de éstas”([30]).

En resumen, los bienes pueden estar dentro o fuera del tráfico jurídico del derecho privado (del comercio), sea por razones naturales (las estrellas, el aire) como por razones legales (bienes de dominio público).

El profesor costarricense Fernando Mora considera que los bienes pueden ser cosas (“porciones de materia definidas en su entidad”), entidades ideales (marca, nombre comercial, know how) y las “universitas rerum” como la empresa; pues todos gozan de “existencia autónoma, utilidad económica y susceptibilidad de apropiación”([31]).

El doctor Manuel de la Puente y Lavalle comentando el Artículo 1532 del Código Civil Peruano de 1984 considera que un bien es susceptible de venta si el bien existe o puede llegar a existir, siempre que sea determinado (identificado con precisión) o determinable (es posible su determinación futura) y exista posibilidad de tráfico jurídico (ni limitaciones naturales ni prohibición de enajenar) ([32]). Posición semejante comparte el profesor Miguel Torres Mendez ([33]).

En síntesis, un bien dentro del comercio será un objeto que existe o tiene posibilidad de existencia que tiene utilidad económica y que es susceptible de tráfico jurídico.  La realidad nos muestra que la empresa reúne estos requisitos, pero ¿de qué clase de bien se trata?

4.3.3 La Empresa Como Bien Complejo.

La Doctrina considera a la empresa como un “bien complejo”, porque está compuesto por varios bienes que no se integran en uno solo, sino que manteniendo su singularidad, se hallan afectados a un fin económico, definido por el empresario. Obviamente estos bienes responden por el cumplimiento de las obligaciones propias del negocio. Ello les da una unidad ideal, el carácter de unidad patrimonial, que puede considerarse como un todo y ser susceptible de tráfico jurídico como si todo fuese un solo bien.

Rocco lo explica de la siguiente manera:

“Todas las cosas son producto necesariamente de varios elementos; pero éstos al unirse pueden perder su individualidad de tal suerte, que la cosa integrada por ellos se considere materialmente única, y en este caso se llama una cosa simple, como, por ejemplo, un trozo de metal que consta de varios pequeños trozos reunidos íntimamente, un animal, una planta, una piedra. En cambio, cuando una cosa está compuesta de varios elementos con individualidad propia, en tal forma que, unidos, sirven para satisfacer una necesidad, pero que pueden, separados, satisfacer otras, existe una cosa compleja, como ocurre con el edificio, la nave, una joya.

“Dos clases hay de cosas complejas: en una, los elementos que la integran están unidos materialmente, como, por ejemplo, el edificio, la nave; y otras, en que la unión es exclusivamente ideal, en el sentido de que se destinan a satisfacer una necesidad única, como por ejemplo, un rebaño, un museo de cuadros, una biblioteca, etc.; se dice en el primer caso, que hay una cosa compuesta, y en el segundo, una universalidad de cosas; en la universalidad de cosas, como quiera que la unión la determina el fin, aun permaneciendo idéntico el todo, pueden variar los elementos particulares de él, o, en otros términos, la universalidad no cambia porque varíen sus elementos, que se determinan no individualmente, sino por el hecho de pertenecer al todo. Pueden ser objeto de relaciones jurídicas mercantiles todas las cosas simples o complejas, y una de las cosas más importantes es la universalidad, esto es, el establecimiento (azienda) mercantil” ([34]) 

Cabe recordar que cuando Rocco se refiere a la “hacienda mercantil”, “establecimiento” o “fondo de comercio”, considera que en ella es también factor esencial el “elemento organización”. De tal manera que para este jurista italiano la hacienda mercantil no es simplemente el patrimonio empresarial, sino la empresa ([35]).

“Económicamente,la hacienda no es otra cosa que una empresaen sentido económico, o sea, la reunión de varios factores de la producción organizados para ésta (…). En toda empresa, y, por tanto, en el establecimiento mercantil, hallamos tres elementos: 1º., capital; 2º., trabajo, y 3º organización del uno y del otro afines.  El elemento organización, que es esencial al establecimiento,nos alumbra para apreciar en qué consiste el “avviamiento que por lo común se estima como un factor de la hacienda (resaltado agregado) ([36]).

De igual manera Fernando Mora considera que en las “universalidades” se ha encontrado “un bien” desde la época de los romanos “(…) porque aunque no era una realidad, en el sentido de materialidad, era un fenómeno inmaterial y que se podían encontrar en ella estos elementos: existencia autónoma, utilidad económica y la posibilidad de apropiación: era una realidad lógica”.

De ahí que dicho jurista costarricense sostenga categóricamente:

“Lahacienda, o sea la manifestación objetiva de la empresaeconómica ha sido reconocida como un bienen derecho mercantil, es la resultante económica de todos los elementos objetivos de la empresa: el sustento material, el capital, el trabajo, la cuenta bancaria, los terrenos, las materias primas, las patentes, las marcas, las máquinas, los rótulos, los premios.

El resultado de la organizaciónde todo ese capital y trabajo es la hacienda. Su sustento material lo conforman generalmente, trabajadores, maquinarias, dinero en efectivo, materia prima”.

En el derecho costarricense no se excluye las deudas de este patrimonio empresarial, pues “el artículo 478 reconoce prácticamente ese fenómeno ontológico de una universitas, de una hacienda, cuando al final del artículo dice: “la venta de un establecimiento comercial e industrial comprende todos sus elementos y cuanto forme el activo y pasivo salvo pacto en contrario”. El legislador de por sí dice: independientemente de qué es lo que hay dentro de este cajón, todo lo que haya, salvo pacto en contrario, está comprendido en una venta de hacienda, es decir: eso que está allí es unitariamente un bien con todos los elementos que estén allí mezclados o acumulados” (resaltado agregado) ([37])

Como puede apreciarse, este bien complejo constituye una “universitas juris”, comprendida por derechos y obligaciones. Justamente el hecho que esta universalidad sea considerada como un todo, permite pues valorizar los activos y detraer del valor los pasivos. Es más, puede inclusive suceder que los activos ni siquiera cubran el valor de los pasivos, pero que aun así se esté dispuesto a pagar por la empresa un precio mayor que el que puede significar ese activo, caso en el que indudablemente lo que se está valorizando es la eficacia de la organización (el “good will” que ha generado).

La doctrina ha considerado a la empresa un bien complejo desde diversos puntos de vista. Desde nuestra perspectiva el hecho que esté comprendido por un elemento organizacional y otro patrimonial, ya de por sí lo hace complejo; pues ambos elementos terminan singularizándose en una serie de relaciones jurídicas activas y pasivas afectadas a un fin económico.

CONCLUSIONES FINALES

1. La empresa, conceptualmente, es la organización de los recursos de capital y trabajo destinada a la producción, distribución o prestación de bienes o servicios valiosos para la comunidad. Este es el concepto económico y jurídico de la misma.

2. Su naturaleza jurídica específica es la “organización patrimonial afectada a un fin económico” donde el patrimonio es el “cuerpo” y la organización el “alma” de la empresa. Asimismo, se puede integrar en una categoría más general que es la de “bien”.

3. Desde una aproximación filosófica, la empresa es un “objeto cultural” pero desde una perspectiva jurídica es un “bien complejo”; primero, porque está compuesto por una universalidad de bienes que no se integran en uno solo, sino que manteniendo su singularidad se hayan afectados a un fin económico definido por el empresario y, en segundo lugar, porque usualmente está integrado por los pasivos que derivan de la explotación de su actividad.

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[1]Actualmente se encuentra en debate en la Comisión de Economía y Finanzas y en la de Producción y PYMES del Congreso de la República.

[2]“Cuando los juristas definen la empresa como organización o como actividad, en realidad están tomando como empresa lo que no es sino una parte suya, creyendo, además haber reducido a esquemas jurídicos la idea de la empresa. Pero en realidad no están operando con la empresa, sino con algunos de sus elementos: patrimonio, actividad, empresario u organización. Por tanto la empresa como unidad escapa al análisis de los juristas, quienes al definirla se limitan, pues, a tomar la parte por el todo”. Joaquin Garrigues. Curso de Derecho Mercantil. 1984. p.175.

[3]“Los objetos a que pueden referirse los conceptos son todos los objetos, los reales y los ideales, los metafísicos y los axiológicos y, por lo tanto, los propios conceptos. Siendo todo objeto, por consiguiente, un correlato intencional del concepto, habrá que distinguir entre el objeto como es en sí y el objeto como es determinado por el concepto.”(FERRATER MORA, José. Diccionario de Filosofía Abreviado p.68)

[4]TORRES Y TORRES LARA, Carlos, Testimonio Empresarial (Lima, Asesorandina S.R.L, 2002) p. 127

[5]BULGARELLI, Waldirio, “A Teoría Jurídica da Empresa” (Sao Paulo, Impressao Rumo Grafica Editora, 1984) pp.16,78

[6]Según José María Codera Martin: “El concepto jurídico de empresa ha sido muy debatido. Algunos autores la han considerado como un patrimonio separado, otros como una universalidad de cosas, también se le ha considerado como una organización de bienes materiales e inmateriales, y, últimamente, como la actividad desarrollada por el empresario para obtener el fin propio de la misma. No debe confundirse con el establecimiento mercantil, ya que una misma empresa puede tener diversos establecimientos.”(Diccionario de Derecho Mercantil , Madrid, 1982, p.117).

[7] Garrigues Joaquín, Curso de Derecho Mercantil T I p. 175.

[8]BROSETA PONT, Manuel, “La Empresa, la Unificación de Obligaciones Civiles y Mercantiles”, p. 165. GARRIGUES lo llama simplemente “método de observación de la realidad económica”, mientras que ROCCO lo llama “investigación técnica y económica”. Este autor nos recuerda, además:

“(…) el Derecho es norma de conducta y es imposible conocer aquélla ignorando las relaciones que regula. Pero este conocimiento del contenido sustancial de las normas jurídicas en otros campos del Derecho es más o menos fácil, según las distintas ramas del mismo; pero en el Derecho mercantil es dificilísimo porque regula actos y relaciones de índole tan especial, son tan poco conocidos, que no basta para ello la común experiencia y requiere un estudio especial y profundo; (…) en el campo del Derecho mercantil  la cosa es muy distinta; los que no son comerciantes ignoran generalmente las relaciones de la vida mercantil, y aun el mismo comerciante no suele conocer sino aquello que corresponde al ámbito de la propia y específica actividad profesional; (…)” (Principios de Derecho Mercantil p. 74).

[9]Op cit. P 176.

[10]Ibídem p 104.

[11]Rocco, Alfredo, op. cit. pp. 236, 237 y 238

“Económicamente, la hacienda no es otra cosa que una empresa en sentido económico, o sea, la reunión de varios factores de la producción organizados para ésta; cuyos elementos, como sabemos, son capital y trabajo, y al igual que en toda forma de empresa, en ésta, no importa cuál sea la procedencia y pertenencia de los elementos que la constituyen, pudiendo ser, tanto el capital como el trabajo, propiedad del mismo empresario (organizador de la producción) o de otras personas, como puede ser en parte del empresario y en parte ajeno.  De modo que cabe que el empresario aporte capital y trabajo; que aporte el trabajo propio y recurra al capital ajeno; que aporte su capital y recurra al trabajo de los demás, y, por último, que se limite a organizar la producción, empleando capital y trabajo ajenos; en la empresa pequeña se dan los supuestos primero y segundo, y en la grande, el tercero y cuarto”

De otro lado, destaca Rocco que “El establecimiento mercantil no es una simple reunión de capitales y de trabajo, sino una organización de ellos para fines productivos, y esto nos explica que el valor económico del establecimiento no esté representado sólo por el valor del capital y del trabajo empleado en él, sino que hay que agregarle el del valor de un tercer elemento, la organización; de suerte, que cuando esa organización de los distintos factores de la producción alcanza un cierto grado de eficacia, el valor del conjunto organizador es superior al de la suma de los factores singulares que lo componen”.

[12]FERRARA citado por Valle Tejada Op. cit. p. 161.

[13]Loc. Cit.

[14]Se trata de la persona natural organizada empresarialmente. Lo que sería el comerciante individual dentro del Código de Comercio de 1902.

[15]ALTERINI, Atilio Aníbal, Derecho Privado (Tercera Edición, Bs.As., Abeledo-Perrot, 1989) p.280

[16]Sobre la relación obligacional como medio de relaciones de carácter dinámico, movilizador de cambios en el “status” a diferencia del carácter estático e inmóvil que garantiza el derecho real, puede verse Francesco Galgano, Historia del Derecho Mercantil (p.210), Alfredo Bullard G., La Relación Jurídica Patrimonial (p.244) y Alonso Morales Acosta Los Grandes Cambios en el Derecho Privado Moderno (p.100)

[17]Garrigues, op. cit. I.I. p. 170

[18]El Dr. Jorge Muñiz Ziches tuvo la gentileza de solicitarnos participáramos asesorando a la “Comisión de Reforma del Código de Comercio”, constituida mediante Ley 26595. Esta preparó el “Anteproyecto de Ley Marco del Empresariado” y dos subcomisiones designadas prepararon los Anteproyectos de “Ley de Navegación y Comercio Marítimo” y “Ley del Contrato de Seguro”.

[19]Cfr. MORALES ACOSTA, ALONSO, Los Grandes cambios del Derecho Privado Moderno, pp.114-126

[20]Sobre el particular Rocco (op. cit. p. 239) explica que la empresa es “el conjunto de cosas (bienes y servicios)reunidos y organizados para ejercer el comercio; el elemento económico “capital”, jurídicamente, se traduce en el concepto “bien”; el económico “trabajo”, en el concepto de “servicios” o “prestación”. En rigor, a los  servicios y prestacionesque contribuyen a constituir el establecimiento, debería agregarse el trabajo personal del empresario; pero como es el derecho-habiente de su hacienda, no puede jurídicamente tomarse en cuenta su trabajo; cabe, sin embargo, que el titular del establecimiento no lo sirva personalmente; desde el punto de vista jurídico, por lo tanto, los servicios se consideran elementos del establecimiento en cuanto se prestan por el personal  adscrito a él y el titular del mismo tenga un derecho, esto es, siempre que el personal esté ligado por un contrato de trabajo o de empleo; los servicios, o, con mayor exactitud, los derechos a los servicios, también se incluyen entre la amplia clase de cosas”.

[21]GARRIGUES, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil,Tomo I, p. 178.

[22]FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, “El Derecho como Libertad – Preliminares para una Filosofía del Derecho”(Lima, Librería Studium, 1987) pp. 47-51.

[23]BULLARD GONZALES Alfredo, La Relación Jurídico Patrimonial – reales vs. obligaciones, (Lima, Ara Editores, 1990) p.152. Bullard refiere que la  cita de Gorovtteseff fue tomada de  José Castán Tobeñas, “Derecho Civil Español Común y Foral” (14 edición, Madrid, Ed.Reus, 1984) TI, Vol VI, pp.576-579.

[24] AGUIAR, HENOCH D., “Hechos y Actos Jurídicos en la Doctrina y en la Ley” (Bs. As. Tipográfica Editora Argentina, 1951) pp. 13-14

[25]Op. cit., p. 18

.[26]ROCCO, Alfredo, L’oggetto del reato p.261, citado por Alberto M. Etkin en “Patrimonio”, Enciclopedia Jurídica Omeba (Bs. As., Driskill S.A., 1978) p.852

[27]REGINA, Armando, La Norma Penale e la Tutela degli Interessi Privati, citado por Alberto M. Etkin en “Patrimonio” Loc.cit.

[28]ETKIN, Alberto M. Loc. cit.

[29]El Código Civil de 1936 vigente hasta 1984, sí reguló la distinción entre bienes del Estado y de particulares, de ahí que en su texto declare categóricamente: “Artículo 823º.- Los bienes de uso público son inalienables e imprescriptibles”.

[30]ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil I – Introducción y Parte General (Décimo Cuarta Edición, Barcelona, José María Bosch Editor S.A., 1996) Vol .II, p.91.

[31]MORA Fernando, Introducción al Estudio del Derecho Comercial (Teoría de la Empresa en el derecho comercial costarricense), (San José, Editorial Juricentro S.A.1982), pp.34-36.

[32]PUENTE Y LAVALLE, Manuel de la, Estudios sobre el Contrato de Compraventa (Lima, Gaceta Jurídica,1999) pp.39-45.

[33]TORRES MENDEZ, Miguel, Estudios sobre el Contrato de Compraventa (Lima, Ed.Jurídica GRIJLEY, 1993) pp.177-183.

[34]ROCCO, Alfredo, Principios de Derecho Mercantil, pp. 234, 235 y 236.

[35]Alfredo Rocco es un jurista anterior al Código Civil Italiano de 1942. Cabe agregar que en la doctrina y legislación italiana posterior a dicho Código Civil se ha optado por crear un concepto jurídico diferente al concepto económico de la empresa. Ellos en realidad consideran a la empresa una actividad económica organizada y a la hacienda un medio para ejercer esta actividad.

[36] ROCCO, Alfredo, op. cit. pp. 236 y 237

[37]MORA,  Fernando, Op.cit.pp.35-36