Modelaje, photoshop y derecho: consideraciones legales para los anunciantes



En Israel, existe una norma que exige que los anunciantes precisen claramente si han empleado alguna técnica para alterar digitalmente las imágenes que aparecen en un anuncio publicitario. La discusión va mucho más allá del impacto que podría tener una imagen alterada en el fomento de un determinado producto. Por ejemplo, una discusión interesante puede referirse a la proscripción de modelos con determinadas medidas por debajo de un mínimo (por ejemplo, las reglas que ya en el 2006 se implantaron en el Fashion Week de Madrid o Milán sobre el mínimo de índice de masa corporal) o, incluso, algunas reglas relativas a la necesidad de certificación de salud para la participación de modelos en una pasarela.

Imagine que usted advierte un anuncio publicitario que promueve la adquisición de un producto para alargar las pestañas o uno para eliminar arrugas. En la pieza publicitaria, se aprecia la imagen de una persona exhibiendo los atributos que, presumiblemente, el producto anunciado quiere ofrecer a los consumidores. Apreciando el anuncio publicitario, ¿usted entendería que el producto le ofrece tener las pestañas o el rostro como el de la persona que se aprecia en la pieza publicitaria?, ¿qué opinaría si la imagen exhibida en el anuncio publicitario es el resultado de un cuidadoso trabajo de alteración digital para resaltar las pestañas o eliminar las arrugas que naturalmente existen en el rostro real de la modelo elegida?

La ley de represión de la competencia desleal proscribe la inducción a error. La determinación de si un anuncio publicitario induce a error implica ponerse en el lugar del público destinatario del anuncio. No interesa lo que piense un especialista ni lo que opine la autoridad. El ejercicio demanda que el juzgador se ponga en los zapatos del público y determine, de una apreciación integral y superficial del anuncio, si este creería que el producto ofrece lo que se aprecia en la imagen o lo entendería, por el contrario, como una exageración que nadie tomaría en serio. Podría argumentarse que el público aprecia la imagen y considera que esa es la oferta del producto o podría, en contrario, sostenerse que la gente sabe que esas imágenes representan una imagen especialmente creada para el anuncio y que nadie creería que ese es el resultado ofrecido.

Las opciones sugieren alternativas regulatorias en extremos diferentes. De un lado, si el público entiende que la imagen apreciada es la oferta del anunciante, el hecho de que se emplee una técnica de alteración podría ser susceptible de inducir a error al público y constituir, por tanto, publicidad engañosa. Del otro, si nadie entendiese razonablemente que esa es la oferta del anunciante, entonces la práctica sería completamente legal pues no puede inducir a error lo que no se toma en serio. La cuestión presenta, además, espacio para una discusión adicional sobre el empleo de disclaimers. Así, podría sostenerse que el engaño queda descartado en la medida que el anunciante deje constancia de que se empleó una técnica de alteración digital. En otras palabras, aunque la imagen pueda ser en principio entendida como el ofrecimiento del anunciante, en la medida que este precise que la imagen no responde al empleo del producto sino el uso de photoshop, quedaría descartada cualquier responsabilidad legal. También podría; sin embargo, sostenerse que el disclaimer difícilmente es percibido por el público de manera llamativa -no constituye la “parte captatoria” del anuncio- y, por tanto, no es susceptible de eliminar la posibilidad de engaño.

Desde luego, la opción por la cual optemos depende de las características del anuncio y del tipo de producto anunciado y, en general, las circunstancias del caso. Pero la cuestión es sensible y merece una reflexión: ¿cuál es la mejor alternativa frente el constante empleo de técnicas de alteración digital en el campo del modelaje? Probablemente, salvo casos bastante groseros, la mejor regla es aquella que sigue confiando en la posición naturalmente escéptica del público frente a los anuncios publicitarios. El público sabe que el anunciante quiere vender. Nadie toma el contenido de un anuncio publicitario como la verdad acabada respecto del producto que el propio anunciante quiere promover. Eso sugiere, desde luego, que salvo casos graves, no debería sorprender a nadie que lo que se ve probablemente diste de lo que es realmente.

Un disclaimer probablemente sea la forma más adecuada de despejar cualquier tipo de duda sobre el empleo de una técnica de alteración digital. La solución, algunas veces ensayada en la resolución de casos, que implica desmerecer los disclaimers empleados debe ser vista con cierto rechazo. El anuncio publicitario no es un contrato y no tiene, por tanto, que ser exhaustivo o preciso respecto de cada condición del producto o servicio anunciado. La publicidad es un instrumento persuasivo que debe ser entendido como tal. Cualquier fragmentación artificial de un anuncio publicitario debe ser vista también con poca tolerancia. Lo que resulta claro es que problemáticas como la que aquí hemos abordado deben ser consideradas oportunamente al estructurar la comunicación publicitaria. El contrato de modelaje o el acuerdo sobre el empleo de imagen debe ser preciso respecto de lo que se puede hacer y las consideraciones de cara al público destinatario de la publicidad deben analizarse con detenimiento. Aunque todos lo sepamos, probablemente sea inteligente declarar lo obvio: todo lo que se ve es ciertamente referencial.

Finalmente, aprovecho la oportunidad para invitarlos a revisar el próximo número de la Revista Advocatus en el que se incluye un trabajo mío sobre el derecho de la moda.


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