Alejandro Morales Cáceres

Abogado Asociado en el Estudio Torres y Torres Lara

25 de Abril del 2019

¿Se deberían regular las OTTs en Perú?

Las posibilidades de miles de millones de personas conectadas por dispositivos móviles, con una facilidad sin precedentes de acceso a la información y con enormes capacidades de almacenamiento y procesamiento de datos a costes muy reducidos son casi ilimitadas. En el centro de esta revolución se encuentran las empresas de telecomunicaciones. Ellas son en la actualidad los agentes encargados de facilitar la conectividad de todo un ecosistema (personas, empresas, máquinas, etc.) a la velocidad adecuada y con la calidad necesaria.

Sin embargo, a pesar de desempeñar este rol central en la transformación digital de la sociedad, las operadoras de telecomunicaciones no están logrando capturar de manera significativa el incremento de generación de valor derivado de la digitalización de la actividad económica y de los nuevos modelos de negocio que están surgiendo alrededor de ella. En cambio, los proveedores de servicios over the top (OTTs), han sido capaces de identificar y entender las nuevas demandas de los consumidores y transformarlas en modelos de negocio exitosos[1].

Verónica Dibos, citando a Klosowski, señala que el término OTT originalmente se utilizaba para describir al servicio que se soporta en el servicio de acceso a Internet (“rides on top”), a fin de transmitir o difundir contenidos a diferentes dispositivos tales como smartphones, tabletas o smart TVs[2]. En otras palabras, los servicios OTTs son aquellos que se brindan a través de Internet, pero no requieren infraestructura o espectro, ni están sujetos al marco regulatorio de las operadoras de telecomunicaciones y únicamente requieren que el usuario final tenga conexión a Internet para acceder al contenido o servicio en línea (por ejemplo, Skype, Whatsapp, Facebook, Youtube, Netflix y Spotify).

Los servicios OTTs son ejemplos de la innovación disruptiva. Este término fue acuñado por el profesor Clayton Christensen en el año 1997, quien lo menciona por primera vez en su libro “The Innovators Dilema” para referirse a un producto o servicio que nace como algo residual y pasa a convertirse en el líder del mercado. En ese sentido, podemos afirmar que una innovación disruptiva es la que se produce cuando una persona lanza a un mercado una innovación sencilla, conveniente, accesible y asequible, que transforma por completo una industria y genera otra totalmente nueva a través de una propuesta de valor alternativa bien diferenciada[3].

Skype, por ejemplo, apostó por el modelo de voz IP, cuando grandes compañías de telecomunicaciones no se ocupaban de dicha tecnología, lo que conllevó a que las empresas de telefonía bajaran sus ingresos de llamadas a larga distancia. Otro ejemplo de tecnología disruptiva fue la aparición de aplicaciones como Whatsapp, que están dañando seriamente los ingresos que se obtenían con los SMS y las llamadas de voz. Asimismo, Netflix compite con la televisión por cable, mientras que Spotify contra las emisoras de radio. Cada vez son menos los consumidores que apuestan por lo tradicional, ya que la inmediatez y sencillez de los servicios OTTs hace que las vean como la mejor alternativa.

Si bien es cierto que en un inicio las OTTs no suponían ser servicios sustitutos directos de los servicios prestados por los proveedores de telecomunicaciones y, por tanto, no tenían por qué estar sujetos a las mismas “reglas del juego”; lo cierto es que en la actualidad los servicios OTTs y los de Telecomunicaciones son sustitutivos y que, por ende, compiten en el mismo mercado, el de los servicios digitales. Este es el principal reto regulatorio en el Perú, pues lo que está en juego no es solamente la competitividad de la industria de Telecomunicaciones, sino la forma de vida de miles de consumidores. Bajo este contexto, surge la pregunta si las OTTs deben ser reguladas a fin de acabar con dicha asimetría regulatoria.

Uno de los argumentos que utilizan las empresas de telecomunicaciones es que no existe igualdad a pesar de que brindan servicios similares y sustitutos. Las operadoras de telecomunicaciones lamentan la disparidad existente y señalan que podrían competir con ellas si tuviesen la misma regulación. Por ejemplo, las “telcos” tienen que cumplir ciertas normas para ofrecer llamadas, mientras que Skype, que también las ofrece, no. Lo mismo con WhatsApp: los SMS tienen una regulación y WhatsApp no. Este contraste conlleva a que las OTTs no requieren invertir grandes sumas de dinero (infraestructura, espectro, etc.) y no están sujetas al mismo nivel regulatorio. Esto les permite enfocarse en el core de su negocio: la generación de contenido exclusivo. Netflix, por ejemplo, invirtió más de US$12,000 millones en el 2018 para la creación de series y películas, y este año invertirá 25% más[4].

Adicionalmente, se debe tomar en consideración que la inversión realizada por los proveedores de telecomunicaciones es considerable y su retorno suele a ser a largo plazo; sin embargo, como consecuencia de la feroz competencia este es un mercado cuyos precios se encuentran a la baja. En otras palabras, el riesgo económico al que se someten las “telcos” es bastante elevado. Asimismo, estas empresas se deben adaptar a la regulación administrativa y fiscal de cada país.  Por otro lado, las OTTs utilizan la infraestructura y las redes de telecomunicaciones puestas por los operadores, beneficiándose de los activos construidos por éstas. Las “telcos” sostienen que las OTTs monopolizan el tráfico de sus redes y las convierten “en simples tuberías de datos sin pagar un solo peaje[5]”.

Bajo el marco regulatorio actual, las OTTs no necesitan realizar grandes inversiones para poder dar inicio a sus actividades. Adicionalmente, debido a la naturaleza global y sin restricciones transfronterizas que posee el Internet, las OTTs captan usuarios de todas partes del mundo. Asimismo, las OTTs suelen constituirse en aquellos países donde las cargas fiscales son menores. Por lo tanto, las cargas fiscales que soportan las empresas de telecomunicaciones son muy superiores. Por consiguiente, no resultaría equitativo que las OTTs se encuentren fuera de este ámbito regulatorio beneficiándose de las infraestructuras que están en manos de las empresas de telecomunicaciones ofreciendo los mismos servicios, pero sin carga obligacional alguna o prácticamente inexistente[6].

Como se ha podido apreciar, el argumento que presentan quienes pretenden regular a las OTTs destacan la necesidad de equilibrar las condiciones de juego (el concepto de “level playing field“). Según esta idea, los servicios que tienen la misma función y compiten entre sí deberían estar sujetos al mismo tratamiento regulatorio. En otras palabras, lo que importa es si los servicios de las OTTs reemplazan o no los servicios brindados por las “telcos”, más allá de las diferencias respecto del medio a través del cual se provean. Sin embargo, los detractores de la regulación sostienen que las empresas OTTs, a diferencia de los operadores tradicionales, no controlan “infraestructura crítica”.  Básicamente, los operadores de telecomunicaciones controlan la infraestructura de acceso de banda ancha subyacente y son los guardianes del acceso a internet. Un consumidor ni siquiera puede acceder a los servicios de las OTTs sin antes comprar el servicio de acceso a Internet de un operador de red. En contraste, los servicios OTTs no controlan los puntos de acceso a Internet de banda ancha subyacentes. Por tanto, las barreras de acceso al mercado de las OTTs son bajas y existe mucha competencia. En cambio, los operadores tradicionales cuentan con costo de entrada al mercado muy alto y muy poca competencia. Por ende, el concepto del level playing field fracasa desde su concepción[7].

Otro argumento que utilizan quienes se encuentran renuentes a regular a las OTTs es que los contenidos de las OTTs le dan valor al cliente final, mejorándoles su calidad de vida. El hecho que los consumidores demanden el contenido de las OTTs beneficia a las empresas de telecomunicaciones al proveerles de mayor demanda de tráfico de datos. Es por esta razón que en el Perú las ‘telcos’ buscan aliarse con las OTTs antes que competir directamente con ellas. Sus altos costos y su falta de agilidad para responder a campañas agresivas dificultan que sus plataformas compitan en este mercado. Por eso los operadores usarán estas alianzas, junto a sus plataformas propias para fidelizar a sus clientes y atraer nuevos clientes con una oferta diferenciada[8].

Asimismo, una regulación excesiva de las OTTs sólo serviría para afianzar la posición de los operadores existentes y reducir los beneficios que se derivan de una mayor competencia, como precios más bajos y más innovación en el mercado, perjudicando así a los consumidores. Imaginemos que se regulan las OTTs imponiéndoles el pago de una tarifa y luego algún operador local lanza al mercado una “app” similar. En este supuesto, se le estaría cobrando a las OTTs y no a las empresas de telecomunicaciones. Por tanto, se estaría fomentando que se consuma una y no otra.

A modo de conclusión, podemos apreciar que existen argumentos tanto a favor como en contra. Sin embargo, difícilmente la regulación de las OTTs sea la solución correcta, puesto que esto sólo frustraría la innovación. El verdadero problema radica en que la normativa actual está diseñada para un mundo que no contempla a las OTTs. Por consiguiente, tomando en consideración los costos que implicaría regular a las OTTs, la solución para equiparar esta asimetría debe consistir en la eliminación o reestructuración de la regulación de los operadores de redes a fin de promover la inversión, el crecimiento y el acceso al ancho de banda. El level playing field se lograría, entonces, a través de la desregulación de todos los proveedores. Por ejemplo, se podría desregular todo aquello relacionado con los estándares de calidad y de cobertura que están diseñados para mercados monopolísticos y no en uno donde existen varios competidores. Asimismo, debemos pasar de los regímenes regulatorios “ex ante” en favor de los controles “ex post”. Por último, es imperativo salvaguardar un régimen que promueva la conectividad que es el fundamento para el desarrollo del ecosistema digital.

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[1]    Management Solutions (2016).  Las operadoras de telecomunicaciones en la nueva era digital. Recuperado el 22 abril, 2019, de https://www.managementsolutions.com/sites/default/files/publicaciones/esp/telecomunicaciones-era-digital.pdf

[2]    Dibós, Verónica. (2017). El fenómeno de las OTTs | Porto Legal. Recuperado 22 abril, 2019, de https://www.porto.legal/el-fenomeno-de-las-ott/

[3]     Centro Europeo de Empresas e Innovación de Navarra S.L.. (2015). Encontrar Nuevos Espacios En El Mercado Se Basa En Innovar Sobre El Valor. Recuperado 22 abril, 2019, de http://www.cein.es/encontrar-nuevos-espacios-en-el-mercado-se-basa-en-innovar-sobre-el-valor/

[4] Alessandra Saavedra, (2019). Las ‘telcos’ prefieren aliarse a competir con Netflix y Spotify | Semana Económica. Recuperado 22 abril, 2019, de http://semanaeconomica.com/article/sectores-y-empresas/telecomunicaciones/340681-las-telcos-prefieren-aliarse-a-competir-con-netflix-y-spotify/

[5] Juan Jesús Velasco, (2015). Las telefónicas encuentran la estrategia ganadora contra los proveedores de contenidos. Recuperado 22 abril, 2019, de https://www.eldiario.es/turing/operadores-mantienen-OTTs-batalla-privacidad_0_426257684.html

[6] Dibós, Verónica. (2017). Op. Cit.

[7] Maia Levy Daniel, (2016). Servicios Over-the-Top: principios fundamentales para su tratamiento regulatorio en Argentina. Recuperado 22 abril, 2019, de https://www.palermo.edu/cele/pdf/investigaciones/Policy_paper-Servicios_OTT-MLD.pdf

[8] Alessandra Saavedra, (2019).  Op. Cit.

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