En septiembre de 2011, se promulgó la Ley de Consulta Previa (“la Ley”) y en abril de 2012 su Reglamento. Dichas normas recogen y precisan el alcance y aplicación del derecho a la Consulta Previa que se reconoce en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (“OIT”), ratificado por el Perú en 1993.
La Ley establece las características principales del derecho a la Consulta Previa; estableciendo que será el Estado quien consulte previamente a los pueblos indígenas u originarios sobre las medidas legislativas o administrativas que pudiesen afectar sus derechos colectivos.
Desde un inicio, la incorporación de este mecanismo, necesario pero aún torpe, prevé ciertos desafíos. Considerando que el Estado es el actor principal en el proceso, contar con un presupuesto y un equipo humano adecuados se convierte en un factor trascendental para asegurar el éxito del proceso de consulta. Es importante que los procesos no se atrasen por falta de presupuesto y que el Estado se preocupe por mantener un equipo de trabajo adecuado, puesto que un error dentro del proceso, puede conllevar a la invalidez del mismo y consecuentemente a la invalidez de la medida administrativa aprobada en función a éste. Dicho factor es indispensable para salvaguardar la seguridad jurídica de los actos que se emitan producto de una consulta.
Otro de los retos que presenta el proceso, es la determinación de los sujetos que serán consultados. En octubre de 2013, el Viceministerio de Interculturalidad del Ministerio de Cultura publicó la controversial Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u Originarios. Este documento se elabora con información oficial, que en algunos casos es superficial, parcial y/o desactualizada. Si bien, al parecer, la Base de Datos es referencial y no es constitutiva de derechos, ésta genera expectativas entre los pueblos y comunidades que se encuentran en ella; razón por la cual, resulta evidente que la Base de Datos sí es constitutiva de derechos, al menos para aquellos que se encuentran dentro de ella. Tal y como he señalado, la consulta previa es un mecanismo positivo, siempre que se efectúe de manera adecuada y se aplique a quien realmente corresponde.
Ahora bien, uno de los principales problemas que presenta la Base de Datos, es su falta de georeferenciación, ya que únicamente permite conocer de manera referencial la ubicación de las comunidades campesinas y de los pueblos indígenas. Esta realidad, imposibilita conocer de manera anticipada si un proyecto se encuentra o no sujeto a consulta, agregando un factor de incertidumbre y riesgo adicional a la evaluación de una inversión. La ubicación geográfica referencial, no es útil para este proceso.
Otro de los puntos que resulta necesario definir, es la oportunidad en la que se llevará a cabo la Consulta Previa. Como su nombre lo indica, la consulta debe efectuarse previamente a la emisión del acto administrativo que pudiese generar una afectación a un derecho colectivo. En minería, se han previsto distintas oportunidades para llevarla a cabo; por ejemplo, en caso se solicite una Concesión de Beneficio, ésta deberá realizarse antes de la obtención de la autorización de construcción; en el caso de la Autorización de Inicio de Actividades de Explotación, se realizará antes de la aprobación del Plan de Minado, entre otros.
Lo que resulta claro, es que se debería determinar una única oportunidad en la cual el Estado lleve a cabo la Consulta Previa. Si bien la minería se desarrolla en distintas etapas, exploración – explotación – beneficio de mineral, no considero que sea adecuado implementar una consulta en las distintas etapas del proceso. La consulta debería efectuarse de manera general, informando sobre los posibles impactos (positivos y negativos) de la actividad en una determinada zona. Consultar en cada etapa del proceso, aumenta el riesgo de perder inversión que ya ha sido ejecutada.
Por último, es necesario subrayar que la Consulta Previa no es un derecho a veto. El Estado Peruano es propietario de los recursos naturales que se encuentran en su territorio; razón por la cual, es este el llamado a definir y establecer las prioridades del país. No podemos dejar de lado, que la actividad extractiva (hidrocarburos, gas y minería) representan más del 14% del Producto Bruto Interno; por ello, es importante que los sujetos que tienen derecho a la consulta, la vean como una oportunidad para consensuar posiciones y no como un medio de coerción.
Esperemos que en adelante se continúe con el esfuerzo de aclarar y definir el panorama para todos los actores que participan en el proceso. Un mensaje claro, coherente y transparente con respecto a los alcances de la consulta, brindará la tranquilidad necesaria para promover la inversión y mejorar la competitividad del país en este mercado.
