¿Qué hacer ante un despido?

En el presente manual daremos a conocer qué implica el despido, cuáles son sus modalidades y cómo actuar frente a ello; con la finalidad de brindar conocimiento a nuestros lectores y que estos se encuentren en capacidad de enfrentar este acontecimiento.

 A continuación explicaremos los aspectos generales e indicaremos las medidas que se deben optar para esta circunstancia:

¿Qué es el despido?

 El despido es aquel acto por medio del cual se termina, culmina o extingue la relación laboral existente entre el trabajador y el empleador que es promovida, unilateralmente, por el empleador, que trae como consecuencia la finalización de la contratación laboral; que, para su eficacia, la voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante.

Es un acto constitutivo porque el empleador no se limita a proponer el despido, sino que lo realiza directamente, y es un acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador a quien está destinada.

 Sin embargo, la facultad del empleador se encuentra limitada, puesto que como mecanismo de protección al trabajador ante un despido en forma arbitraria o discrecional, está la exigencia de que este acto se base en una causa justa.

 (TUO del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral – Decreto Supremo Nº 003-97-TR y el Decreto Supremo Nº 001-96-TR Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo).

 ¿Cuáles son las características del despido?

 El despido, cualquiera sea su modalidad, posee las siguientes características:

• Es un acto unilateral del empleador, porque para su eficacia, la voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante.
• Es un acto constitutivo, porque el empleador no se limita a proponer el despido, sino que él lo realiza directamente.
• Es un acto recepticio, porque su eficacia depende de que la voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien está destinada.
• Es un acto que produce la extinción contractual, en cuanto cesan los efectos del contrato.

¿Cuáles son los tipos de despido?

• Despido arbitrario: El despido arbitrario es ilegítimo y siempre lo será, aun cuando el ordenamiento le reconozca efectos extintivos. Es cierto que el empleador tiene un derecho a despedir cuando se alega causa justa debidamente comprobada, pero no está en su derecho despedir de manera arbitraria.
• Despido nulo: Aquel que se produce por la vulneración de un derecho fundamental del trabajador, siendo la causal que lo motiva la vulneración de los derechos constitucionales que se reconocen al trabajador como tal, como persona y como ciudadano; es decir, se trata de un despido con causa ilícita. Protegidos en el artículo 29° del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad Y Competitividad Laboral – Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Presentamos algunas de las causales para considerar un despido como nulo:
  • La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales.
  • Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad.
  • Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el artículo 25° literal F) del Decreto Legislativo Nº 728.
  • La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
  • El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.
  • Despedir a un trabajador portador del VIH sida.
  • Despedir a un trabajador con discapacidad.
• Despido indirecto: Son actos u omisiones realizados por el empleador o sus representantes que molestan o incomodan al trabajador. Como tales constituyen faltas del empleador, y tienen como objetivo, normalmente, la renuncia del trabajador.
• Despido legal o justificado: Cuando un trabajador ha incurrido en alguna de las causales señaladas en la norma, que pueden estar relacionadas con la conducta o con la capacidad del trabajador; para ello es necesario que el empleador siga el procedimiento establecido en la ley, es decir, el preaviso correspondiente para que el trabajador se defienda de los hechos que se le imputan o pueda demostrar su capacidad.

 ¿Cuál es el procedimiento del despido? (aplicable a cualquier modalidad de despido)

1. El preaviso: El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable, no menor de 6 días naturales, para que pueda defenderse, también por escrito, de los cargos que se le formulan, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad, o de 30 días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Estos plazos podrán ser ampliados por el empleador cuando exista causa justificada para ello. (Artículo 31º LPCL, D.S. Nº 003-97-TR (27.03.97) y artículo 41º, D.S. Nº 001-96-TR (26.01.96).
2. Comunicación del despido: El empleador podrá despedir al trabajador después de realizado el descargo o una vez concluido el plazo de 6 o 30 días, o la ampliación del mismo, de ser el caso, sin que el trabajador haya presentado el descargo. El despido deberá ser comunicado por escrito al trabajador, mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese. Si el trabajador se negara a recibirla, le será remitida por intermedio de notario o de juez de paz, o de la policía a falta de aquellos. (Artículo 32º LPCL, D.S. Nº 003-97-TR (27.03.97), y artículo 42º, D.S. Nº 001-96-TR (26.01.96).

 ¿Qué es el despido arbitrario?

 Es el cese del vínculo laboral por iniciativa del empleador, sin que obedezca a una causa justa contemplada por la ley. La legislación denomina arbitrario al despido de un trabajador cuando se produce en contravención del artículo 22º de la LPCL, (vale decir, cuando no existe una causa justificante o no se puede demostrar en el juicio) y se sanciona únicamente con la indemnización por despido arbitrario, por tanto, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización como única reparación por el daño sufrido.

¿Qué derechos tiene el trabajador ante un despido arbitrario?

 El trabajador que es despedido arbitrariamente tiene derecho a una indemnización que equivale a una remuneración y media ordinaria mensual, por cada año completo de servicios, con un máximo de 12 remuneraciones (D.S. Nº 003-97-TR, Ley de Competitividad y Productividad Laboral, art. 34º y 38º).

 La indemnización es una de las consecuencias que se desprenden del despido. Pero no todas las modalidades cuentan con este factor.

¿Cuál es la tramitación del procedimiento?

 Todo despido, justificado o intempestivo, tiene un nivel de arbitrariedad, un nivel de ilegalidad. Se puede hablar de un despido  arbitrario cuando es aquel despido o cese generado a partir de un acto que no va de la mano con el protocolo establecido legalmente, cuando no guarda proporción o cuando no hay relación directa con la supuesta falta. Toda aquella salida intempestiva califica como un despido arbitrario.

Así como el trabajador comete falta contra el empleador, a la vez el empleador incurre en faltas contra el trabajador. Para ello, en el caso de despido arbitrario, se puede iniciar una investigación a cargo de SUNAFIL (Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral) que se encuentra en el Ministerio de Trabajo.

1. Solicitud de verificación: Se presenta ante mesa de partes del Ministerio de Trabajo para su derivación inmediata al Área de Programación o dependencia que haga sus veces en la Dirección de Inspección Regional correspondiente, quien evaluará el pedido y emitirá la orden de inspección en el plazo de dos (2) días hábiles siguientes de recibida la referida solicitud. La orden de inspección será entregada bajo cargo al Supervisor Inspector, Inspector de Trabajo o Auxiliar inspector, quien en el plazo de cuatro (4) días hábiles siguientes de distribuida la orden de inspección, se apersonará al centro de trabajo, debiendo verificar lo siguiente:
   1. Datos del empleador y dirección
   2. Datos del trabajador y dirección

• Fecha de ingreso y cese, último día de labores, cargo, jornada y horario de Trabajo, última remuneración percibida, y periodicidad de pago

1. Circunstancias específicas del despido, mediante manifestaciones y aporte de pruebas del trabajador, empleador y terceros
2. Verificación de la existencia o no del vínculo laboral, de ser este negado por el empleador
3. Los hechos verificados deberán constar en el nuevo formato de acta aprobado

1. Obstrucción a la labor inspectiva: Se considera obstrucción a la labor inspectiva, cuando no se permite el acceso del inspector al centro de trabajo para la verificación del despido, debiendo emitirse acta de infracción por tal hecho. En caso el empleador no se encuentre presente en la visita inspectiva y no hubiera más personal que atienda al inspector, se notificará al empleador para una segunda y última verificación. En caso de ausencia o negativa de atender al inspector en la segunda visita, se entenderá como obstrucción a la labor inspectiva, debiendo emitirse acta de infracción por tal hecho.
2. Ausencia de trabajador a la diligencia de verificación: Se ordenará el cierre del expediente cuando el trabajador se ausente de la diligencia de verificación programada hasta en dos (2) oportunidades.
3. Acumulación de solicitudes de verificación: Cuando existan dos o más solicitudes que requieran el mismo acto de verificación del despido arbitrario, se podrá asignar un Inspector de Trabajo para que realice dichas actuaciones. Los trabajadores solicitantes deberán nombrar en dicho acto a un representante encargado de brindar la manifestación por la totalidad de trabajadores.
4. Entrega de Acta de Verificación: Finalizada la diligencia de verificación, el Inspector deberá entregar dos (2) copias del Acta a cada una de las partes intervinientes, con indicación de sus datos personales.
5. Trámite de reclamo de beneficios laborales: Si, además de la verificación del despido arbitrario, se solicitase la fiscalización del cumplimiento de beneficios laborales, tal pedido ingresará a la programación trimestral de actuaciones inspectivas, salvo exista afectación de derechos fundamentales, en cuyo caso la orden de inspección se expedirá en el día.

Una vez que se compruebe la situación del despido arbitrario, se podrá acudir judicialmente a reclamar sus beneficios laborales y su correspondiente indemnización mediante la interposición de una demanda laboral.