El control concentrado y el control difuso
El control concentrado y el control difuso son mecanismos para que sea efectivo el respeto y protección de la constitucionalidad de las normas que tiene un ordenamiento. El control concentrado se origina en el modelo Kelseniano e implica que el control se tendrá que dirigir básicamente hacia el Parlamento, se puede entender que su naturaleza objetiva permite el control abstracto de las normas con rango de ley y su adecuación constitucional, depurando el ordenamiento de todas las leyes que contravengan la Constitución y restableciendo el orden constitucional.[1]
Es con dicho propósito que se crea el órgano intérprete de la Constitución: el Tribunal Constitucional (en adelante, TC). Este es el intérprete vinculante u obligatorio que tendrá la tarea de interpretar, en primer lugar, los alcances, la recreación y la determinación de los verdaderos límites constitucionales de sus propias facultades, para luego poder determinar los alcances de las potestades de los demás órganos del Estado, o particularmente del Congreso cuando del control de la constitucionalidad de las leyes se trate. Sobre el propósito del TC entendemos vagamente que:
“Si la tarea primordial del Tribunal Constitucional es la determinación excepcional de que una ley debe ser derogada del sistema jurídico por vicio de inconstitucionalidad, y si la ley es fundamentalmente la obra esencial del Congreso, la conclusión aparece obvia: la creación y presencia de un Tribunal Constitucional implica la opción del constituyente por generar un sistema idóneo, y a la vez eficaz, de control de los actos parlamentarios traducidos en leyes de la República, pues de otro modo no hallaría explicación ni sentido su presencia.”[2]
A diferencia del control concentrado, el control difuso nace como lo reconoce de modo unánime la doctrina, en la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos, con la sentencia expedida por el juez Marshall en el caso Marbury vs. Madison (1803). Mediante dicho pronunciamiento, se sentó el precedente vinculante de que una ley contraria a la Constitución debía ser nula e ineficaz, ya que ello se deduce de la naturaleza de la Constitución escrita y, por ende, la Suprema Corte Federal habrá de considerarla como uno de los principios de la Sociedad Democrática de Derecho.
Hoy en día, en los países en que se ha incorporado, el control difuso aparece de forma expresa y siempre dentro del capítulo del Poder Judicial. Por eso la denominación de “control difuso”, es decir, atributo “distribuido” o “difundido” entre todos los órganos del Poder Judicial y sus agentes en cuanto funcionen u operen como tales. Se dice “difuso” porque no hay un órgano específico ni un procedimiento directo, pues dicho control se encuentra difuminado, difundido entre todos los Jueces.
Nótese entonces que el control difuso solo opera en el escenario de un proceso judicial concreto y real. Esto es, la facultad judicial de oponer su interpretación de un principio o postulado constitucional a su interpretación de una norma con rango legal o inferior, dando por resultado la descalificación de la segunda, siempre para el caso concreto y solo con efectos inter-partes mediante declaración judicial de “inaplicación”.[3][4]
Aspectos procesales del Tribunal Constitucional
Es claro que una de las principales interrogantes que surgen es si el TC puede hacer uso legítimo del control difuso, como principal protagonista, al ser el único que órgano que usa legítimamente el control concentrado. Siguiendo con lo anterior, el TC es una creación de Hans Kelsen con el objetivo de hacer un análisis abstracto de la constitucionalidad de las normas. Por lo tanto, no fue concebido por tener relación con un tipo de control de la constitucionalidad diferente al control concentrado que se aplica al revisar una demanda de inconstitucionalidad de una norma con rango de ley.
Para el caso peruano, la Constitución, en su artículo 138° nos habla de la potestad de administrar justicia, la cual emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. Asimismo, en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera y optarán por la segunda sobre toda otra norma de rango inferior[5]. Esto nos da una idea de que la capacidad de ejercer justicia la tienen los jueces, además del principio de jerarquía, que nos dice que norma de rango mayor prima sobre la de rango menor. Con base en los conceptos anteriores, la Constitución desarrolla el control difuso para inaplicar normas que sean incompatibles con ella, sin tener que erradicarlas del ordenamiento jurídico.
Dado que los magistrados del TC son jueces y las precisiones que se han dado sobre el deber de la aplicación del control difuso dicen que:
“En primer lugar, se debe recordar que tanto los jueces ordinarios como los jueces constitucionales tienen la obligación de verificar si los actos de la administración pública, que tienen como sustento una ley, son conformes los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales que la Constitución consagra. Este deber, como es evidente, implica una labor que no solo se realiza en el marco de un proceso de inconstitucionalidad (previsto en el artículo 200º, inciso 4, de la Constitución), sino también en todo proceso ordinario y constitucional a través del control difuso (artículo 138.°).”[6]
Entonces se demuestra que el TC es un órgano que puede aplicar el control difuso y que, por lo menos en nuestro ordenamiento, tiene la necesidad de aplicarlo en un caso correspondiente.
A diferencia de los demás órganos competentes para aplicar el control difuso, el TC tiene características particulares que hacen que el criterio para el uso del control concreto de la constitucionalidad sea diferente. Esto es, la pluralidad de jueces del TC. Dado que es una característica relevante, pues la decisión que emita como institución no podría ser tomada por una sola persona ni por una minoría –sino- por una mayoría, que podría ser tanto simple como calificada. El artículo 4º de la Ley Nº 28301 – Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (en adelante, LOTC) nos dice que:
“El quórum del Tribunal Constitucional es de cinco de sus miembros. El Tribunal, en Sala Plena, resuelve y adopta acuerdos por mayoría simple de votos emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, casos en los que se exigen cinco votos conformes. […]”
En consecuencia, el criterio para la aplicación del control difuso en tal caso es de una mayoría simple de votos emitidos.
La vacancia: mecanismos de recusación y abstención
De esta necesidad de quórum o una mayora se desprenden aspectos que tienen particular relevancia, que son: la vacancia, los mecanismos de recusación y la abstención de los jueces. Los magistrados no pueden dejar de votar, debiendo hacerlo en favor o en contra en cada oportunidad; sin embargo, los magistrados del TC pueden abstenerse de conocer un asunto por causales de decoro, por lo que –en ese supuesto- podría determinarse que al no conocer el asunto tampoco votan respecto al mismo.[7]
Esto le da sentido al requisito de la mayoría simple de votos emitidos, ya que el TC, como máximo intérprete de la Constitución, tiene el deber de resolver los casos que se presenten, al ser la única vía en tales casos. Es cierto que al reconocer un interés directo o indirecto o causal de decoro en el caso, tiene sentido la abstención de los jueces, pero el legislador no pretende que esto perjudique los procesos del TC. Así, ello no afectará el quórum en el sentido que no imposibilita el inicio del proceso.
Se entiende entonces que el legislador quiso que el TC sea un órgano independiente y que la elección de sus miembros y su regulación sea estricta, por lo que les atribuye la característica de irrecusables. De lo contrario, tendríamos graves problemas con los procesos constitucionales por la falta de Magistrados que no configurarían el quórum necesario para iniciar el proceso, en caso que hayan sido recusados.
Sobre el defecto de la abstención
La figura de la abstención presenta defectos, en tanto la mayoría simple de votos emitidos solo cubre los procesos diferentes a una demanda de inconstitucionalidad de una norma. Esta necesita cinco votos conformes para ser declarada fundada, de lo contrario se declarará infundada. Contemplamos el caso en que exista una norma que sea claramente inconstitucional, pero tres de los siete Magistrados del TC se abstienen, no se alcanzaría la cantidad de votos conformes para poder aplicar el control concentrado y, por defecto, se tendría que declarar infundada la demanda. Con este fallo, se ratificaría la constitucionalidad de una norma que en realidad no lo es, lo cual acarrearía consecuencias como el no poder volver a presentar una demanda de inconstitucionalidad sobre la misma norma o el no poder aplicar el control difuso sobre la misma. Del defecto de esta norma que regula al TC, surgen interrogantes sobre cómo debería resolverse un proceso de demanda de inconstitucionalidad a pesar de no contar con una cantidad de votos totales para que pueda ser declarada de esta manera.
En principio, considerando que toda sentencia debe estar acompañada de una motivación que fundamente el porqué de su dictamen, no se debería resolver sin los votos totales necesarios. Al declarar infundada una demanda de inconstitucionalidad por falta de votos, no se puede evidenciar realmente una motivación para fallar a favor de la constitucionalidad de una norma, ya que es la única forma en la que se puede resolver. Así, según Cesar Landa:
“[…] no se trata solo de aplicar la Constitución en función a las normas procedimentales, sino de darles a dichas normas un contenido propio, conforme a la Constitución, pues si bien el derecho procesal constitucional también requiere partir y remitirse a los principios generales del derecho procesal, ello será posible en la medida en que este último sea afín con los principios y valores constitucionales.”[8]
Lo que nos lleva a determinar que esta medida que -según la LOTC- se debería tomar, vulnera el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, y surge la interrogante sobre si es constitucional la aplicación de la norma en ese supuesto.
Debido a que la aplicación en este caso concreto de la LOTC vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por la falta de motivación en la sentencia para declararla inconstitucional, su aplicación sería inconstitucional. De ser así, la situación nos llevaría a tener que aplicar el control constitucional de las normas sobre una norma del reglamento del TC. No obstante, dicho órgano, a través de su jurisprudencia y Reglamento Normativo, ha venido incorporando el “principio de autonomía procesal”, que le ha permitido hacer dúctil el Derecho y los procesos constitucionales y así alcanzar los fines constitucionales de los mismos.[9] Con esto en mente el TC podría ajustar el marco normativo que rige su proceso para asi llegar a una solucion sin tener que aplicar el control difuso sobre su propio reglamento.
En conclusion, ante los defectos sus normas procesales, el TC ha desarrollado jurisprudencialmente mecanismos para evitar que normas defectuosas generen un menoscabo a los procesos constitucionales. Así, el quorum y las mayorias no resultan requisitos rigidos que pueden estancar un proceso. Solo sabiendo lo que es correcto es que se puede encontrar una solución al problema, y siempre que se conozca las reglas se puede llegar a las excepciones.
Notas del Autor
[1] BALAGUER CALLEJÓN, Francisco; CÁMARA VILLAR, Gregorio; BALGUER CALLEJÓN, Maria Luisa; y MONTILLA MARTOS, José Antonio. Control Difuso de Constitucionalidad. Madrid, 2014. p. 220.
[2] RIOJA BERMUDEZ, Alexander. Control ‘Difuso’ y Control ‘Concentrado’ en el Derecho Procesal Constitucional Peruano. En: http://blog.pucp.edu.pe/blog/ariojabermudez/2013/05/06/control-difuso-y-control-concentrado-en-el-dere cho-procesal-constitucional-peruano/ (consultada el 2 de julio del 2016).
[3] Ibíd.
[4] Control Difuso de Constitucionalidad. En: http://www.derechoconstitucional.es/2012/02/control-difuso-de-constitucionalidad.html (consultada el 2 de julio del 2016)
[5] Artículo 138 de la Constitución de 1993.
[6] EXP. N.° 3741-2004-AA/TC.
[7] Artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
[8] LANDA. Op. Cit., p. 282.
[9] Ibíd, 277 – 310.
