El desarrollo y modernización de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos objeto de concesión requieren no solo de tecnología sino necesariamente de inversiones significativas de capital.
Ahora bien, tales inversiones pueden hacerse realidad -en lo que se refiere en especial a las grandes obras públicas de infraestructura- a través de financiamiento externo en el marco del mecanismo financiero conocido internacionalmente como project finance en el que la fuente de pago del financiamiento proviene del flujo de ingresos del proyecto mismo, más que de la solvencia del concesionario o de la garantía de los ingresos del proyecto (aun así la otorgue el Estado).
Tampoco puede dejarse de ladoque el concesionario de una obra pública de infraestructura o de servicios públicos no desea colocar el costo del proyecto en su balance sheet. Es también por ello que una concesión basada en un esquema de project finance le resulta atractiva, siendo que lo que menos le interesa es utilizar su propia capacidad financiera para el desarrollo del proyecto.
Así, el reto técnico y jurídico que esta situación presenta para los organismos del Estado peruano interesados en concesionar obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, es el hacer posible que los concesionarios puedan obtener el financiamiento que sus proyectos requieren dentro del marco regulatorio existente. De esa manera, siendo el financiamiento un sine qua non de viabilidad del proyecto, no puede pensarse únicamente en una solución jurídica y dejar de tener en cuenta la solución técnico-financiera.
Y ello parte de la consideración que en el caso de proyectos de puertos, aeropuertos y redes viales, los activos, generalmente, tienen un valor incierto y su potencial de venta en el mercado es muy limitado. A lo que se suman las limitaciones de orden constitucional y normativo que comúnmente limitan la capacidad del concesionario de obras públicas de infraestructura de hipotecar, prendar o gravar de cualquier forma los bienes de la concesión, en tanto son considerados bienes de uso público suceptibles únicamente de ser entregados en concesión[1].
Adicionalmente, el deudor típico en un proyecto de infraestructura es una sociedad, consorcio o joint venture formado especialmente como vehículo de inversión y compuesto por diferentes clases de inversionistas estratégicos y operadores especializados, los cuales contribuyen, en proporción a su participación, con capital estrictamente limitado para solventar su constitución, operaciones iniciales y la adquisición de tecnología. Teniendo en cuenta estas consideraciones, los acreedores basan el análisis financiero de los proyectos de infraestructura y su decisión de invertir en ellos principalmente en el flujo de ingresos y en el contrato del proyecto o concesión.
En ese contexto, si los mecanismos tradicionales de garantía no son viables o suficientes, será necesario recurrir a mecanismos de garantía alternativos que garanticen a los acreedores la estabilidad del contrato del proyecto de concesión, así como la certeza y continuidad del flujo de ingresos del proyecto, independientemente de que el contrato de concesión pueda caducar o ser transferido a terceros.
Los grandes proyectos de infraestructura se financian a nivel internacional utilizando la estructura de project finance conocida como “Build, Operate and Transfer”, BOT, (construir, operar y transferir) o algunas de sus variantes, tal como el “Build, Own, Operate and Transfer”, BOOT, (construir, ser dueño, operar y transferir). El factor que determina la variante del BOT a ser utilizada es el marco regulatorio vigente en lo que respecta al paquete financiero, y en especial las garantías suceptibles de ser otorgadas a los acreedores para el financiamiento del proyecto.
Sobre el particular, hay que tener en cuenta que el artículo 73 de nuestra Constitución Política establece que los bienes de uso público solo pueden ser otorgados en concesión a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico. Esta disposición de por sí genera una limitación al ius imperium del Estado, en el sentido de que tales bienes (los que comprenden, por ejemplo, puertos, aeropuertos o redes viales) no pueden de ninguna manera ser transferidos en propiedad a particulares, sino solo entregados en concesión de acuerdo a ley[2]. No hay, por tanto, transferencia de propiedad al concesionario de la obra pública de infraestructura o de servicios públicos.
Esto hace que, desde el punto de vista jurídico, al no tener el concesionario en un BOT un derecho de propiedad sobre los activos entregados en concesión, el universo de garantías disponible a los acreedores para financiar el proyecto se reduce significativamente, en tanto el concesionario no tiene posibilidad alguna de hipotecar, prendar o gravar en forma alguna los bienes de la concesión. Ver sobre el particular el artículo 20.1 del Decreto Legislativo N° 1224, que establece que los bienes que devengan en partes integrantes o accesorias del proyecto de APP no pueden ser transferidos separadamente de esta, hipotecados, prendados o sometidos a gravámenes de ningún tipo, sin la aprobación de las entidades del Estado a que esta norma se refiere; agregando en su parte final que al término del contrato pasan a dominio del Estado. (resaltado nuestro)
En ese contexto, el enfoque de los acreedores se centra en el análisis de los mecanismos alternativos de garantía disponibles bajo la legislación vigente que puedan permitirles asegurar su acreencia mediante el acceso continuo, preferente e inmediato al flujo de ingresos del proyecto, lo que como hemos dicho constituye un elemento fundamental del project finance[3] . Este, sin lugar a dudas, es el caso del Perú.
Es por lo expuesto que hay que meditar cuál sería el mecanismo de garantías más aconsejable para este tipo de proyectos. Analicemos, por tanto, las garantías que podrían otorgarse:
- a) Hipoteca sobre el derecho de concesión
Fue introducido por la Ley No. 26885, teniéndose en cuenta que por las limitaciones constitucionales expuestas al momento de su promulgación y vigencia, solo podía afectarse en garantía los ingresos futuros de la concesión. Esa Ley fue, sin embargo, derogada por el Decreto Legislativo N° 1224, cuyo artículo 25.1 permite que el Ministerio, Gobierno Regional o Gobierno Local pueda autorizar al inversionista el establecimiento de una hipoteca sobre el derecho de la concesión.
Empero, presenta algunas limitaciones (i) es un mecanismo de garantía desconocido por las entidades financieras internacionales; (ii) el derecho de hipotecar la concesión pertenece solo al concesionario y deja de existir en caso de incumplimiento y caducidad del contrato de concesión y, quizá lo más importante, es que no asegura el acceso inmediato, continuo y preferente de los acreedores al flujo de ingresos (existe una prelación de obligaciones que no puede obviarse), siendo que para la ejecución de la hipoteca es necesaria la opinión favorable de la correspondiente entidad estatal competente, de manera que el derecho de concesión solo pueda ser transferido a favor de quien cumpla, como mínimo, con los requisitos establecidos en las Bases del respectivo proceso de promoción. Revisar sobre el particular los artículos25.1 y 25.2 del Decreto Legislativo N° 1224.
- b) Garantía sobre los ingresos del concesionario
Lo prevé el artículo 25.3 del Decreto Legislativo N° 1224. Si bien acá el acceso puede ser inmediato, lo que no asegura esta garantía es la continuidad en la percepción de los ingresos (por ejemplo si caduca la concesión y se nombra un nuevo concesionario). Sobre el particular, hay que tener en cuenta que quien otorgó la garantía fue el concesionario primigenio, y que la misma, por consiguiente, no puede obligar al que lo sustituya o al mismo Estado, en caso de caducidad de la concesión, salvo que este contragarantice[4] al concesionario, a través de la norma respectiva proveyendo los respectivos recursos en el presupuesto de la República (lo que obviamente tendrá sus resistencias a nivel de organismos como el Ministerio de Economía y Finanzas). Tampoco la preferencia (existe una prelación de obligaciones que no puede obviarse).
La alternativa por tanto de solución será en, nuestra opinión, el fideicomiso de obras públicas de infraestructura que asegura a los acreedores que el flujo de ingresos de la concesión esté dedicado de manera preferente, continua e inmediata al pago de sus acreencias, a fin de que estos tengan acceso a las figuras propias del project finance que consideran que el monto financiado no tiene tan solo como fuente de pago la solvencia del concesionario, sino principalmente el flujo de ingresos del proyecto (en contraposición al flujo de ingresos del concesionario en particular).
Sobre el particular, no debe perderse de vista que el fideicomiso no solo es una figura conocida internacionalmente, sino que constituye un instrumento de extraordinaria flexibilidad para el desarrollo ordenado de las actividades bancarias y comerciales, bajo los diferentes tipos que puede adoptar. Es también una figura regulada por la legislación peruana[5], y en materia de concesiones de obras públicas de infraestructura no solo es favorable a los intereses del estado, el concesionario y los acreedores, sino que presenta ventajas prácticas desde los aspectos político (los activos dados en concesión permanecen bajo el dominio del Perú), jurídico (titularidad inmediata del estado sobre los bienes, equipos y mejoras aportados a la concesión) y económico (por la flexibilidad de su estructura legal tiene ventajas con relación al arrendamiento y la cesión en uso, facilitando significativamente la obtención de créditos en el ámbito nacional e internacional).
Asimismo, teniendo en cuenta el largo plazo de la concesión, pueden ocurrir cambios significativos en la política gubernamental (como de hecho han ocurrido en el Perú a lo largo de su vida republicana), pero con la intervención de un fiduciario cuyo rol está regulado por las leyes del sistema financiero, la estabilidad de las políticas, condiciones y circunstancias sobre las que se basa la concesión se acentúa significativamente.
De otro lado, la utilización del fideicomiso es perfectamente factible desde el punto de vista constitucional. Al respecto, es importante tener en consideración la opinión positiva que sobre su uso han sostenido en su oportunidad importantes constitucionalistas peruanos como son los doctores Francisco Eguiguren Praeli[6] y Domingo García Belaunde[7].
Consideremos también la opinión de un experto en temas bancarios, como lo es el Dr. Luis Pizarro Oyanguren.[8]
También debe quedar en claro que el fideicomiso[9] no genera ni tiene por qué generar ninguna obligación de garantía o aval por parte del Estado[10].
Por último, cabe hacer una reflexión sobre el hecho de que lo nuevo siempre generará preocupaciones, pero el mundo se desarrolla por la innovación; debiendo sentirnos tranquilos porque una figura como la del fideicomiso[11] está siendo utilizado en el mundo moderno cada vez con más frecuencia[12].
Ello es justamente lo que explica que esta figura haya sido recogida por el artículo 21 del Decreto Legislativo N° 1224, reglamentado por el artículo 66 de sus normas reglamentarias, aprobadas por el Decreto Supremo N° 410-2015-EF, aunque limitado a los fideicomisos que requieren constituir el Ministerio, el Gobierno Regional o el Gobierno Local para la administración de los pagos e ingresos derivados de los contratos de APP cofinanciados, para lo que se requiere opinión favorable del Ministerio de Economía y Finanzas.
Notas del Autor
[1] Al respecto, el artículo 73 de la Constitución Política del Perú establece que “Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico” (el remarcado es nuestro)
[2] A la fecha la ley aplicable es el Decreto Legislativo N° 1224, modificado por el Decreto Legislativo N° 1251. Al respecto, el artículo 11.1 de aquel prevé que las Asociaciones Público Privadas (conocidas como APP), son modalidades de participación de la inversión privada en la que se incorporan experiencia, conocimientos, equipos, tecnología y se distribuyen riesgos y recursos preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública y/o proveer servicios públicos bajo los mecanismos contractuales permitido por el marco legal vigente; estableciendo la última parte del artículo 12.1 de ese mismo Decreto Legislativo que “— la modalidad de entrega en concesión al inversionista que recaiga sobre bienes públicos no otorga un derecho real sobre los mismos.” (resaltado nuestro)
[3]Hay sin lugar a dudas otros elementos o variables que los acreedores toman en cuenta para evaluar la viabilidad financiera del project finance, como pueden ser en un proyecto del sector eléctrico la seguridad o predictibilidad del mercado eléctrico o a contratos de compra a futuro de energía; o las proyecciones del mercado, en los casos de puertos o aeropuertos.
[4] Pero esto significaría un grave riesgo para el estado, ya que en caso de caducidad o de terminación anticipada de la concesión el estado tendría que honrar su contragarantía.
[5] Tratan sobre esta figura los artículos 241 al 274 de la Ley No. 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Siendo importante destacar que conforme al último párrafo del artículo 273 de la Ley No. 26702, la empresa fiduciaria no tiene derecho de propiedad sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicomitido, siendo sólo responsable de la administración del mismo.
[6] El Dr. Eguiguren indica en la página 7 de una consulta absuelta a la ex – Copri el 2 de marzo de 1999, que “Resulta pertinente señalar que la utilización del fideicomiso, como contrato accesorio a un contrato principal de concesión a empresas privadas de la realización o explotación de obras de infraestructura y servicios públicos en puertos o aeropuertos, aparece como una modalidad novedosa a introducirse en los procesos de privatización en nuestro país. Su finalidad primordial sería ofrecer mayores seguridades tanto al Estado peruano, en cuanto al dominio de los bienes objeto de la concesión, a través de la participación como fiduciario de una institución financiera técnica y profesionalmente solvente como COFIDE; así como al concesionario y a los “acreedores permitidos”, para facilitar la obtención de créditos y proyectos de inversión” (la mención a COFIDE es porque en el momento de la consulta se estuvo pensado en COFIDE como posible fiduciario, lo que se descartó después por lo elevado de su propuesta económica. Por esa razón en la concesión del puerto del Terminal Portuario de Matarani se designó al Banco Wiese Sudameris como fiduciario). Expresando en su segunda conclusión, página 9, que “La utilización del fideicomiso, como contrato accesorio a un contrato principal de concesión para la explotación privada de puertos y aeropuertos, no resultaría incompatible con la Constitución en tanto pretende ofrecer mayores seguridades al dominio del Estado peruano de los bienes concedidos y respete la naturaleza que corresponde a los bienes de uso público que conformarán el patrimonio fideicomitido”
[7] El Dr. García Belaunde indica en la página 7 de la respuesta a la respectiva consulta que con fecha 12 de marzo de 1999 absolvió a la ex – COPRI que “Por tanto, admitiendo este punto de vista, y al no existir una real transferencia de propiedad como lo aclara Diez-Picaso, sino sólo una afectación temporal, no existirá ningún inconveniente para utilizarlo como fórmula complementaria para el contrato de concesión”
[8] Este último, en acápite a del punto 7 del informe que con fecha 22 de febrero de 1999 hizo al Ministerio de Economía y Finanzas sobre el Régimen Jurídico del Fideicomiso aplicable en el Programa de Concesiones, expresa “Partiendo de la base contractual por el cual el fideicomiso es un derecho que permite la coexistencia de un propietario pleno, un propietario fiduciario y un poseedor de los bienes objeto del Fideicomiso, consideramos compatible legalmente la existencia paralela del derecho de concesión, conforme a la normativa vigente y el derecho de fideicomiso a favor de una institución financiera. De esta manera la empresa concesionaria puede mantener su condición de tal, independientemente de ser considerada fideicomitente (por la entrega de los bienes adquiridos o construidos durante la concesión) y fideicomisaria (por el derecho de mantener la posesión de los bienes de la concesión)”
[9] Que puede ser constituido sobre el aprovechamiento económico de los bienes de la concesión. Esto es los bienes de uso público construidos o edificados por el Estado, las mejoras y cualquier otro activo físico o tangible vinculado a la obra pública de infraestructura.
[10] Lo que necesariamente supone generar contingencias presupuestales, porque así lo exigirían los concesionarios y particularmente los acreedores permitidos.
[11] Cuyas raíces se encuentran en la “fiducia” del Derecho Romano.
[12] Puede también ser una solución para la concesión de áreas costeras a inversionistas extranjeros o consorcios o sociedades en los que éstos participen, teniendo en cuenta las limitaciones que sobre el derecho de propiedad establece el artículo 71 de la Constitución peruana dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras. Conforme a esa norma constitucional, los extranjeros dentro de esa área no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder el derecho así adquirido. Se exceptúa sólo el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
