I.INTRODUCCIÓN
Desde hace ya un tiempo, el INDECOPI viene realizando esfuerzos de difusión importantes con la finalidad de acercar y generar conciencia sobre la importancia de la libre competencia entre los agentes económicos y en la sociedad.
En esa línea, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia aprobó la Guía del Programa de Clemencia (en adelante, Guía de Clemencia) a fin de regular los requisitos y el procedimiento aplicables a aquellos miembros de un cártel que se encuentren interesados en revelar la existencia del mismo. Para ello, el solicitante deberá aportar información sobre dicha concertación y, a cambio, podría recibir una exoneración o reducción de la sanción.
La importancia de la clemencia se encuentra ampliamente documentada, tanto por las agencias de competencia como por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico – OCDE. Tal es así, que es considerada el principal mecanismo para combatir cárteles.
Si bien la emisión de la Guía de Clemencia es un avance importante, consideramos que la Guía no protege adecuadamente la reserva de identidad del solicitante (delator), pudiendo afectar su desarrollo.
II.GUÍA DE CLEMENCIA
1 Sus deberes y las características de su procedimiento
Según la Guía, la clemencia tiene como deberes los siguientes:
(i)El Deber de Reserva: Recae –principalmente- en la Administración y consiste en resguardar la reserva de identidad del Colaborador y de la información aportada por este.
Como excepción, si el primer solicitante pretende ser liberado de la medida correctiva restitutiva deberá renunciar a la reserva de identidad.
(ii)El Deber de Colaboración: Recae en el administrado, pues se encuentra en la obligación de aportar información sobre el cártel.
De otro lado, a modo de resumen, la Guía establece que el procedimiento se inicia con la presentación de la solicitud de beneficios por escrito en las mesas de parte del INDECOPI.
Luego, la Secretaría Técnica realizará una calificación de la solicitud y, de admitirse, se llevarán a cabo diligencias en las que el solicitante presentará información sobre la existencia del cártel.
Concluida las investigaciones, la Secretaría Técnica informará el beneficio condicional asignado al solicitante, sea una exoneración o reducción. Decimos “condicional”, pues se sujetará a que el interesado continúe colaborando durante el procedimiento sancionador seguido al cártel y a su ratificación por la Comisión.
Finalmente, si bien la información confidencial no podrá ser utilizada contra el beneficiario en otros fueros, no es posible impedir que sea demandado por terceros en la vía civil.
2. La Reserva de identidad del Colaborador
El Deber de Reserva resulta –en mi opinión- el elemento más importante de la clemencia, sin el cual no existiría confesión alguna ni Deber de Colaboración que exigir. Naturalmente, su tratamiento inadecuado podría menoscabar el potencial del referido programa.
Por ejemplo, la Comisión de la Unión Europea[1], ha manifestado que las medidas dirigidas a asegurar la confidencialidad del procedimiento generan mayores incentivos a las empresas a delatar prácticas anticompetitivas.
De tal forma, el Deber de Reserva es importante porque, concluido el procedimiento, el Colaborador debe continuar con sus actividades comerciales regulares y ver revelada su identidad podría colocarlo en una situación más gravosa que aquella en la que hubiese estado de no colaborar. Por ejemplo, existen sectores de la economía, en los que –por motivos de eficiencia- empresas que compiten entre ellas, también tienen relaciones verticales (proveedor-cliente). En tal sentido, en un escenario en que el Deber de Reserva no resguarda la identidad del interesado, ¿cómo quedaría la relación comercial si el competidor-proveedor se enterase que su competidor-cliente lo delató? Sin duda, quedaría afectada y el Colaborador vería perjudicado su negocio.
La Guía de Clemencia reconoce la importancia de la reserva de la identidad del colaborador, sin embargo, existen excepciones que pudieron ser no incluidas o aspectos que debieron ser incorporados para contar con un mejor tratamiento sobre este Deber.
III.RIESGOS A LA PROTECCIÓN DE LA RESERVA DE IDENTIDAD
De forma previa a exponer nuestros comentarios, resulta importante señalar que la Guía de Clemencia no es un lineamiento común, esto es, recopiladores de criterios emitidos por las comisiones del INDECOPI.
El motivo es que el Decreto Legislativo N° 1205 “blindó” el contenido de la Guía en tanto establece que puede desarrollar “plazos, reglas, restricciones o condiciones particulares” para la aplicación de la clemencia[2]. Es decir, la Guía podía establecer una regulación especial –y novedosa- para las solicitudes de clemencia, siempre que no contravenga la Ley.
De tal manera, resulta difícil comprender por qué la Guía condiciona el no disponer una medida correctiva restitutiva a que el Colaborador renuncie a la reserva de su identidad. No vemos impedimento alguno para que, en base a sus facultades de negociación, Secretaría Técnica pueda acordar un mecanismo de restitución o, ninguno, dependiendo del caso, sin que ello implique revelar la identidad del solicitante.
La Guía señala que el levantamiento de la reserva se debe a la necesidad de justificar un trato diferenciado frente a los agentes económicos a los que se impondrá medidas correctivas.
Como hemos expuesto, a nivel normativo, la Guía puede establecer un tratamiento diferenciado y, además, dicho trato se sustenta en la propia condición de Colaborador con respecto al resto del cártel. En tal sentido, la imposición de una medida correctiva no es motivo suficiente para restringir la reserva de identidad. Más aun, cuando la Comisión está facultada para imponer o no dichas medidas.
De otro lado, la presentación de la solicitud de beneficios por escrito y en la mesas de parte del INDECOPI nos parece la vía natural para el inicio de un procedimiento administrativo común.
Sin embargo, la Guía de Clemencia –dada su naturaleza normativa especial- pudo incorporar alternativas adicionales a la expuesta, cuya eficacia ha sido probada.
En otras experiencias, se prevé que el interesado presente su solicitud de forma oral y directamente a la agencia de competencia, puesto que ello garantiza a los solicitantes un mayor nivel de confidencialidad[3]. Si bien estimamos esta vía ideal, también podría optarse por el levantamiento de un Acta por la Secretaría Técnica.
Por último, ante los límites de contar con una reserva total de la identidad del interesado, advertimos riesgos en caso terceros opten por demandar daños en el Poder Judicial.
En Chile, la Fiscalía Nacional Económica promete realizar sus mejores esfuerzos para resguardar la confidencialidad de la información, lo cual tiene limitantes evidentes.
Por su parte, en la experiencia europea, se emitió una Directiva[4] con la finalidad de evitar que el Colaborador se perjudique por optar por la clemencia. Así, se limita el acceso a declaraciones contenidas en el expediente sobre clemencia; establece que el Colaborador sea responsable de los daños en supuestos específicos (diferenciados al resto del cártel), limita la cuantía por la indemnización que deberá pagar el beneficiario de la clemencia, entre otros aspectos.
Como se evidencia, la demanda de daños por conductas anticompetitivas amerita la atención del INDECOPI para evitar que este escenario haga menos atractivo el Programa de Clemencia. La solución empleada en la Unión Europea es interesante, en tanto regula la intervención judicial que recaería en este asunto.
Sin embargo, como alternativas, la destrucción del expediente confidencial o la devolución de la documentación al Colaborador serían opciones viables dirigidas a asegurar la reserva de identidad del interesado. Así pues, emitida y ejecutada la decisión final de la clemencia y del procedimiento sancionador, la existencia del expediente de clemencia habría agotado su razón de ser, puesto que, para ese entonces, se habría eliminado y sancionado una conducta anticompetitiva dándose cumplimiento a la Finalidad de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. A nuestra consideración, dicho modificación en el expediente (en principio, intangible) tendría justificación legal, por lo que sería admisible.
En adición a ello, mantener un expediente físico es un riesgo para la Comisión y el Colaborador. Para la Comisión, pues nada impide que un Juez ordene la remisión del expediente confidencial para la evaluación de los elementos de la responsabilidad civil en el marco de una demanda de daños. En este escenario, el hecho de desacatar una orden judicial podría acarrear consecuencias para los funcionarios del INDECOPI. También para el Colaborador, por las limitaciones a la reserva de su identidad previstas en la Guía de Clemencia.
IV.CONCLUSIÓN
Finalmente, por motivos de espacio no hemos comentado otras excepciones al Deber de Reserva, aunque esperamos haber dejado la sensación en el lector de que resulta necesaria la revisión a la regulación de la Reserva de Identidad del Colaborador en la Guía de Clemencia. Ello, puesto que una Guía de Clemencia con reglas claras y equilibradas podrá tener la acogida e impacto esperado.
Notas del Autor
[1] Ver documento: “Summary of Discussion of the Roundtable on the Use of Markers in Leniency Programs” (pág. 4) en el sitio web: http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/WP3/M(2014)3/ANN2/FINAL&doclanguage=en.
[2] Ver numeral 7 del artículo 26 del Decreto Legislativo N° 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
[3] Este es el caso de la Comisión de la Unión Europea.
Ver: “Summary of Discussion of the Roundtable on the Use of Markers in Leniency Programs” (pág. 4) en el sitio web: http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/WP3/M(2014)3/ANN2/FINAL&doclanguage=en.
[4] Ver: Directiva 2014/104/UE relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea
