Por María José Olavarría Parra[1]
Durante los días 08 y 09 de julio del año 2016, se llevó a cabo el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil en el que participaron diferentes Cortes Superiores de Justicia del Perú a fin de unificar criterios sobre algunos temas puntuales. Uno de los temas fue:
“Reivindicación y accesión de edificación
¿Es posible declarar fundada una demanda de reivindicación y a la vez disponer la entrega del bien inmueble al accionante por existir una edificación que construyeron los demandados de buena fe?”
Lo que esta pregunta analiza es el caso en el que el poseedor (no propietario del terreno) ha construido sobre el terreno ajeno. Entonces, al instaurar el propietario del terreno un proceso judicial de reivindicación, ¿podía ser declarado procedente y fundado? ¿Se podía disponer la entrega del inmueble a pesar de la construcción existente? ¿Cómo se debería resolver en este caso? Respecto a este tema, se presentaron dos ponencias con dos puntos de vista diametralmente opuestos:
Primera Ponencia
“La demanda de reivindicación es improcedente porque el accionante, propietario del terreno, no ha acreditado la propiedad de la construcción, y se deja a salvo su derecho para que lo haga valer conforme a Ley.”
Segunda Ponencia
“La demanda de reivindicación es fundada y se proporciona al accionante la alternativa de proceder de acuerdo a las facultades que la confiere la norma sustantiva contenida en el artículo 941 del Código Civil, si se determina que la parte demandada construyó de buena fe.”
Como se puede apreciar, la primera ponencia señala que la demanda de reivindicación debe ser declarada improcedente, pues el demandante no puede demostrar la propiedad sobre lo construido; mientras que, la segunda ponencia plantea que la demanda debe ser declarada fundada y se aplicará lo dispuesto en el artículo 941 del Código Civil. En esta segunda ponencia se entiendío entonces, que el demandante habría optado por la primera solución que prevé el artículo 941 del Código Civil; esto es, que el demandante hará suyo lo construido y, por tanto, indemnizará a quien ha construido de buena fe.
En las conclusiones plenarias se acordó por MAYORÍA adoptar la segunda posición, la cual comparto, tal como señalaré en las siguientes líneas.
- ¿Qué es la accesión?
Nuestro Código Civil regula en su sub-capítulo III del capítulo segundo del Título II de la Sección Tercera del Libro V a la Accesión como medio para adquirir la propiedad. Así, el artículo 938 del Código Civil señala expresamente que “el propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él”. El artículo es claro en el sentido que establece que quien es propietario de algún bien al que se adhiera otro, pasa a ser propietario de la unidad en su conjunto; es decir, el bien principal más el adherido.
Entonces, la accesión es un modo de adquirir la propiedad por la cual el propietario del objeto principal será también propietario del accesorio. Respecto a ello, nuestra doctrina nacional ha señalado:
“La accesión deriva de ‘accedere’, que significa etimológicamente acogerse una cosa a otro. (…) debemos señalar que el artículo 938 contiene la regla general y que los dispositivos que le siguen (artículo 939 a 946) son el desarrollo específico de esta figura.”[2]
“El presupuesto de la accesión, por tanto, es la existencia de dos bienes, uno de los cuales tendrá el carácter de ‘principal’, y el otro de ‘accesorio’. El conflicto requiere que los propietarios de ambos bienes, antes de la accesión, sean distintas personas. Por tanto, el presupuesto para que opere esta figura es la modificación objetiva del bien principal por virtud de la adhesión de un objeto accesorio perteneciente a otra persona. Dentro de este contexto, el ordenamiento jurídico reacciona para dar una solución a la incertidumbre producida por la unión inseparable de bienes distintos correspondientes a diversos propietarios.”[3]
“La solución jurídica se funda en el hecho de que uno de los bienes conserva su identidad y el otro lo pierde. La incertidumbre de las relaciones jurídicas se salva a través de la atribución definitiva del objeto adherido al propietario del bien principal (…)
Por tanto, la mejor solución, teórica y práctica, es atribuir la propiedad del todo a uno solo de los sujetos involucrados: el propietario del bien principal; y, en compensación, el anterior propietario del bien accesorio tiene derecho a una indemnización para salvar el enriquecimiento que obtiene el otro.
La accesión es, pues, otro modo de adquisición originario de la propiedad”[4]
Por su parte, el profesor Puig Brutau ha indicado:
“Resulta del precepto [art. 353 del anterior Código Civil argentino] que se tiene un incremento patrimonial a consecuencia de que ya se tiene la propiedad de ciertos bienes, y lo que se adquiere es lo que los bienes producen, o lo que se les une o incorpora.”[5]
De lo señalado por los autores antes citados, es claro que:
- El Código Civil regula la figura de la accesión, la misma que implica que un bien se adhiere a otro y por este hecho, el propietario del bien primigenio se convierte en propietario del bien adherido.
- La accesión es un modo de adquisición originario de la propiedad.
- La accesión implica la existencia de dos bienes, uno “principal” y otro “accesorio”. Siendo así, el propietario del principal, como hemos señalado, se convertirá en propietario del accesorio.
- Es importante que, tal como lo señalada el Dr. Gonzáles, el propietario del bien accesorio haya sido otro diferente al propietario del principal.
- Este artículo 938 es el que contiene la regla principal; por tanto, el artículo que analizaremos (941) será uno de los casos específicos de accesión.
- El propietario del “accesorio” deja de serlo por la atribución patrimonial que efectúa la normativa.
- Reiteramos que la norma contenida en este artículo es la que otorga una nueva situación jurídica al propietario de un bien principal, convirtiéndolo en propietario de toda la unidad (principal + accesorio).
El tipo de accesión que se trata en este Pleno es la accesión continua¸ que se produce a partir de la unión de bienes accesorios completamente diferentes al original: los materiales para la edificación son diferentes al terreno en el que se construirá. En nuestra normativa, este tipo de accesión se encuentra regulada en el artículo 941 del Código Civil:
“Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. En el primer caso, el dueño del suelo debe pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno.”
Ahora bien, a fin de calificar qué es accesorio y qué es principal en el caso de edificaciones en terreno ajeno, “(…) en algunos casos la propia ley establece qué bien se toma como principal. Así ocurre en la hipótesis del suelo (inmueble) frente a las construcciones que se levantan sobre él. Este principio se conoce con la máxima superficies solo cedit, y señala que las construcciones (accesorio) siguen la suerte del suelo (principal)”[6]. Así, es importante señalar que siempre el suelo será calificado como principal, independientemente del valor del mismo; el cual, muchas veces es muy inferior al valor de la edificación efectuada.[7] Tal como señala Puig Brutau[8] la regla general es que sea el propietario del suelo quien edifique en el mismo. La excepción es que sea una persona diferente. Siendo ello así, nos refiere también este autor que “el terreno se considera que es la cosa principal y lo que se le une lo accesorio”[9].
El artículo bajo comentario (941 del Código Civil) prevé que además de haber una construcción en terreno ajeno, ésta haya sido de buena fe por parte del constructor o “invasor”. Puig Brutau señala que la buena fe será requisito sine qua non a fin de que se le reconozca al “invasor” una indemnización por lo edificado. Esto se puede apreciar normativamente en el artículo 943 de nuestro Código civil.
Ahora bien, independientemente de que el “invasor” haya actuado de buena o mala fe y por tanto se le reconozca o no una indemnización, existe una opción que la norma brinda al propietario del suelo, opción que considero se trata de un derecho potestativo. Puig Brutau considera también que se trata de un derecho potestativo el otorgado al propietario del suelo:
“(…) el dueño del terreno tiene un derecho que la jurisprudencia ha calificado como un derecho potestativo o de configuración jurídica, que es el poder de decidir mediante un acto de su voluntad la situación jurídica final del terreno.”[10]
Tal como nos señala Roppo, el derecho potestativo es una situación jurídica (subespecie de derecho subjetivo) que “consiste en el poder de incidir en las situaciones subjetivas ajenas – creándolas, modificándolas o cancelándolas – sin que el titular de la situación incidida pueda impedirlo jurídicamente.”[11] Cabe precisar que entonces, a fin de que exista un derecho potestativo a favor de un sujeto, otro debe estar bajo sujeción, la misma que se entiende como la situación pasiva “que grava a aquel que se encuentra expuesto al derecho potestativo ajeno y sufre, por ello, como consecuencia del ejercicio de tal derecho, la creación, la modificación o la cancelación de una situación jurídica propia, sin poderlo impedir.”[12]
En el caso en concreto, nuestra normativa otorga un derecho potestativo al propietario del suelo y pone bajo sujeción al propietario de lo edificado. El derecho potestativo que otorga al propietario del suelo consiste en que éste puede optar (y así, decidir) entre hacer suyo lo edificado, con lo cual modificaría la situación jurídica del propietario de lo construido, despojándolo de la propiedad y convirtiéndose en el nuevo propietario de toda la unidad y hacer que el propietario de lo construido le pague el valor comercial actual del terreno – nuevamente incidiendo directamente en la esfera jurídica de su contraparte. Es importante resaltar que se trata de un derecho potestativo pues a diferencia de otras situaciones jurídicas activas, en el derecho potestativo, el sujeto va a incidir y modificar la situación del otro, sin que este último pueda impedirlo. Cabe precisar que la norma no brinda ni un modo ni un plazo para que el propietario del suelo pueda ejercer su derecho potestativo por lo que existiría libertad de forma para el propietario del suelo; claro, sin ejercer abusivamente de su derecho. Por último, debe señalarse que la situación jurídica de ambas partes se modificaría en el instante en el que el propietario del suelo haga ejercicio de su derecho potestativo, no siendo necesario documento ulterior de consentimiento de ambas partes.
- ¿Qué es la reivindicación?
El propietario de un bien se encuentra investido de un derecho subjetivo. Este tipo de situación jurídica (derecho subjetivo) se puede definir como “el poder de obrar en interés de uno mismo, o de pretender que otro efectúe un determinado comportamiento en interés del titular del derecho.”[13] Ahora bien, como propietario de un bien, una persona tiene diferentes facultades, entendidas éstas como “la posibilidad, reconocida al titular de un derecho, para efectuar un determinado comportamiento, el cual está comprendido en el contenido del derecho, pero que no agota dicho contenido”[14]. El propietario de un bien puede usar el bien, disfrutarlo, etc. Una de las facultades reconocidas es la de reivindicar del bien.
Mediante la acción reivindicatoria, “el propietario no poseedor exige la restitución de la cosa del poseedor no propietario”[15]. Doctrina nacional define a esta acción como “el instrumento típico de protección de la propiedad de todo tipo de bienes, muebles o inmuebles, en cuya virtud, se declara comprobada la propiedad a favor del actor, y, por lógica consecuencia, se le pone en posesión del bien para hacer efectivo el ejercicio de su derecho. Es, por tanto, una acción real (…); de doble finalidad (declarativa y de condena); plenaria o petitoria (amplia cognición y debate probatorio (…) e imprescriptible (art. 927 CC).”[16] Así también se ha definido en doctrina comparada al señalar que “es la acción dirigida al reconocimiento del dominio y a la restitución de la cosa a su dueño por el tercero que la posee. (…)”[17].
Entonces, es importante señalar que la acción reivindicatoria buscará que se reconozca la propiedad del sujeto que acciona y, por tanto, se le restituya el bien. Debe resaltarse que el demandado en este tipo de acción será quien en ese momento esté en posesión del bien sin tener título alguno para ello.
Para algunos autores, en este tipo de acción “el actor no pretende que se declare su derecho de dominio, puesto que afirma tenerlo, sino que demanda al juez que lo haga reconocer o constar y como consecuencia ordene la restitución de la cosa a su poder por el que la posee.”[18] Mientras que, como se ha afirmado anteriormente, para un sector de nuestra doctrina, la acción reivindicatoria es también declarativa[19]. Me inclino por esta posición pues el órgano jurisdiccional debe primero declarar que quien ha pretendido la reivindicatoria es, ante todo, propietario del bien y una vez que se declare ello puede analizar la procedencia de restituirle el bien. Comparto la posición del Dr. Gonzáles Barrón cuando señala:
“Muchos creen que la acción reivindicatoria es meramente posesoria, esto es, la subsumen como acción exclusiva de condena, lo que es un grave error, pues si fuera así, entonces el demandado debería ser el vencedor siempre, pues, ya cuenta con la posesión actual; mientras que el actor solo tiene el título dominical. Por tanto, lo que se pretende en primer término es el reconocimiento del derecho real, y solo en vía complementaria, la puesta en posesión. La confusión nace porque la reivindicatoria, sin duda, culmina también con el ejercicio posesorio a favor del demandante, pero ello no elimina el paso previo que lo define y lo caracteriza: la declaración jurídica de propiedad.”[20]
Entonces, lo primero que se debe probar en un proceso de reivindicación en la calidad o situación jurídica de propietario del bien. Para Puig Brutau, siguiendo a la jurisprudencia, no sería “indispensable presentar un título escrito de dominio y (…) basta la prueba por cualquier otro medio”[21]. El demandante debe probar su propiedad bajo cualquier tipo de medio que pueda ser ponderado y calificado por el órgano jurisdiccional.
- Caso materia del Pleno y conclusiones finales
Como hemos visto, la norma (artículo 941) otorga un derecho potestativo al propietario del suelo para que modifique las situaciones jurídicas de ambas partes, siendo que, si eligiese la primera opción, se convierte automáticamente en propietario de toda la unidad (suelo más edificación). Como hemos señalado anteriormente, la norma no prevé algún tipo de forma para el ejercicio del derecho potestativo. Así, por ejemplo, no ha señalado que el propietario del suelo deba cursar carta notarial al propietario de lo edificado señalando qué opción está eligiendo. Tampoco ha previsto el plazo en el que deba ejercer el derecho potestativo. Entonces, ¿podría considerarse que la demanda pueda convertirse en un medio para el ejercicio del derecho potestativo? La respuesta debería ser la afirmativa pues en la demanda, el accionante se reconocerá como propietario de toda la unidad, es decir, estará ejerciendo su derecho potestativo y con ello estará modificando la situación jurídica de ambas partes. Recordemos que una de las finalidades del proceso de reivindicación es que se declare la propiedad del bien a favor del accionante.
Podría señalarse que iniciar una demanda sin notificar antes al demandado del ejercicio del derecho potestativo puede llegar a significar un ejercicio abusivo del derecho pues estaría llevándose a un proceso judicial a una persona (demandado) que hasta entonces era el propietario de lo edificado. Sin embargo, hay que recordar que antes de plantear la demanda de reivindicación, el demandante habrá citado a conciliación extrajudicial al futuro demandado. Entonces, se puede señalar que desde que se notifica con la solicitud de conciliación, el propietario del suelo habrá tomado una opción: la de ser titular de lo construido. Es decir, el título bajo el cual el propietario del suelo ejerce su derecho potestativo sería la invitación a conciliar. El invitado a conciliar deberá solicitar que se le pague la indemnización prevista en el artículo 941 del Código Civil. Esto se da, claro está, cuando el invitado a conciliar y futuro demandado no ostente algún otro título que pueda contraponer a la acción reivindicatoria del demandante. Respecto a esto último, es importante enfatizar que, para que se dé la accesión por edificación en terreno ajeno, no debe haber preexistido algún tipo de negocio entre propietario del suelo y quien construye.
Notas de la autora:
[1] Abogada por la Unifé. Maestrista en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Derecho Corporativo por ESAN, con mención en Derecho Financiero. Abogada asociada de C&C Abogados, en el área de Derecho Civil y Corporativo. Jefe de Práctica de Derecho Civil de la Universidad de Lima. Asistente de investigación del Instituto de Investigación Científica – IDIC de la Universidad de Lima.
[2] ARIAS SCHEREIBER PEZET, Max. Exégesis. Tomo II. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 221
[3] GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derechos Reales. Tomo I, Tercera edición, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 988-989
[4] GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 989-990
[5] PUIG BRUTAU, José. Compendio de Derecho Civil. Volumen III, Derechos reales, Derecho hipotecario, primera edición, Bosch, Barcelona, 1989, p. 123
[6] GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 991
[7] ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Ob. cit., p. 183
[8] PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 128
[9] PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 128
[10] PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 129
[11] ROPPO, Vincenzo. “Situaciones jurídicas y relaciones jurídicas”. En: Derecho de las relaciones obligatorias. Primera edición, Jurista Editores, Lima, setiembre de 2007, p. 49
[12] ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 54
[13] ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 48
[14] ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 49-50
[15] PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 46
[16] GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 1339
[17] ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Ob. cit., p. 255
[18] ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Ob. cit., p. 257
[19] GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 1339
[20] GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 1349
[21] PUIG BRUTAU, José. Ob. cit., p. 47-48
