Las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. La diferencia entre una medida cautelar fuera y dentro de proceso radica en que, mientras la última se solicita después de haber iniciado el proceso, la medida cautelar fuera de proceso se solicita antes de presentar la demanda, es decir, antes de comenzar un proceso judicial.
Para su procedencia es necesario que se reúnan los presupuestos establecidos de los artículo 610° y 611° del Código Procesal Civil, a saber: (i) verosimilitud del derecho que se invoca, (ii) peligro de la demora del proceso, (iii) adecuación de la medida cautelar, y (iv) contracautela. El presente manual explica brevemente cada requisito y el procedimiento a realizar para la concesión de una medida cautelar fuera de proceso.
- VEROSIMILITUD DEL DERECHO
El requisito de verosimilitud del derecho debe entenderse como una apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar. Es decir que para la concesión de una medida cautelar no es necesario acreditar plenamente la existencia del derecho cuya cautela se pretende, pues ello será materia controvertida hasta la expedición de una sentencia al final de proceso principal, sino tan solo la verosimilitud del mismo.
De ahí que la justificación de la medida cautelar está, entonces, no en la certeza sobre la existencia del derecho, sino en su apariencia o verosimilitud, en su probabilidad.
En este sentido, Juan José MONROY PALACIOS[1] señala que:
“el solicitante de la medida cautelar deberá demostrar al juez que la pretensión principal tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia.”. (Énfasis agregado)
Lo anterior significa que basta que se demuestre que existe la probabilidad que el Juez pueda amparar la demanda, para que el pedido cautelar sea amparado.
Es sumamente importante que se acredite la apariencia en el derecho mediante medios probatorios, por ejemplo: se evidencia la relación comercial entre el acreedor y el deudor a través de facturas y un contrato de prestación de servicios. Asimismo se debe demostrar la exigibilidad de la obligación al vencer el plazo para cancelar la deuda.
- PELIGRO EN LA DEMORA DEL PROCESO:
El Código Procesal Civil exige como segundo requisito para la concesión de una medida cautelar, que se acredite la necesidad de que se emita una decisión preventiva que resguarde la efectividad del fallo que ponga fin a la controversia. Esta exigencia atiende al llamado “peligro de la demora”, es decir, el peligro que representa para la efectividad del fallo final la demora del proceso.
El peligro en la demora radica en la probabilidad de que la tutela de un derecho pueda frustrarse por el transcurso del tiempo o por la propia actividad de la parte contraria, lo cual implica que, de no concederse la medida cautelar, la espera podría acarrear un daño grave para los intereses del justiciable[2]. Máxime si se toma en cuenta que la demandada puede retirar su patrimonio de sus cuentas corrientes sin ninguna limitación legal.
- ADECUACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR
El tercer requisito exigido por la norma procesal para el otorgamiento de una medida cautelar es la razonabilidad o adecuación de la medida cautelar para garantizar la eficacia del fallo final. Esto quiere decir que: “debe existir una relación de coherencia y adecuación entre aquello que se intenta garantizar y la medida cautelar solicitada como garantía (…)”[3]
Se debe acreditar la razonabilidad entre la deuda existente con la medida cautelar solicitada. Por ejemplo, en una deuda ascendente a la suma de US$ 5,000.00 sería irracional y desproporcional solicitar el embargo en forma de retención de US$ 15,000.00 al ser este último monto tres veces mayor a la deuda.
- CONTRACAUTELA
De conformidad con lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 610 y el artículo 613 del Código Procesal Civil, la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La admisión de esta es decidida por el Juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla, o incluso, cambiarla por la que sea necesaria.
Requisitos formales de presentación
Cumplidos estos 4 requisitos fundamentados en el contenido de la medida cautelar, se debe proseguir con requerimientos formales de presentación, los cuales son:
- Arancel de presentación de medida cautelar
El monto del arancel depende del valor de la cuantía, por ejemplo si solicito un embargo en forma de retención hasta por la suma de S/ 1’000,000.00, el valor equivaldría 2,409 URP’s por lo que se pagaría el arancel que está dentro del intervalo “más de 2000 URP hasta 3000 URP”, este asciende a la suma de S/ 3,320.00.
- Cédulas de notificación
Estas deben ser de igual cantidad que el número de partes. Es decir, si son 2 codemandantes y 4 codemandados habría un total de 6 partes procesales. Por lo que se tendrían que comprar 6 cédulas de notificación. Es necesario señalar que al comprar se debe indicar la competencia del Juzgado al que se presentará el escrito. Por ejemplo, Juzgado Laboral de Lima, Juzgado de Paz Letrado de Breña, etc.
- Copias suficientes por cantidad de partes
Se cumple la misma lógica de las cédulas de notificación, solo que se debe incorporar un escrito extra para el Juez (escrito principal).
Orden del escrito
Cabe precisar que al presentar una medida cautelar fuera de proceso el escrito principal (aquel que irá al Juzgado) tiene que cumplir con el siguiente orden:
- Anexos
- Arancel
- Cédulas
- Escrito
Finalmente, el escrito principal debe contener (i) las firmas originales, (ii) el arancel y (iii) cédulas de notificación (no copias).
Fuentes consultadas:
[1] MONROY PALACIOS, Juan José “Bases para la Formación de una Teoría Cautelar”, Comunidad, Lima, 2002, p. 170.
[2] Al respecto, el profesor Juan MONROY PALACIOS enseña que “El periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Su existencia no está sustentada necesariamente en la posibilidad de que los actos maliciosos del demandado impidan el cumplimiento de lo pretendido por el demandante, sino también en que el sólo transcurso del tiempo constituye, de por sí, un estado de amenaza que merece una tutela especial.”Cfr. MONROY PALACIOS, Juan José. Op. cit., p. 176.
[3] PRIORI POSADA, Giovanni. “Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo”, Ara Editores, Lima, 2002, p. 187.
