Como sabemos, las Entidades de la Administración Pública, a fin de satisfacer sus necesidades institucionales para cumplir las metas y fines que su Ley de creación les ha encomendado, deben adquirir bienes, servicios y obras, los mismos que serán prestados por los particulares luego de la convocatoria y adjudicación de la Buena Pro en el correspondiente procedimiento de selección.
En un procedimiento de selección convocado, una vez que se adjudica la Buena Pro a determinado postor, debe transcurrir el plazo legal para su consentimiento y posterior suscripción del contrato.
Sin embargo, otro postor podría apelar el acto de otorgamiento de la Buena Pro ante el Tribunal de Contrataciones del Estado del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, ante lo cual se suspende el procedimiento de selección y se interrumpe el trámite de suscripción del referido contrato, hasta que el Tribunal resuelva el Recurso de Apelación planteado.
Suele suceder que el Tribunal declara fundado el recurso y revoca la Buena Pro inicialmente otorgada por la Entidad, otorgándosela directamente al postor apelante, lo que consideramos correcto si el caso y los actuados lo ameritan.
El artículo 119 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF, establece que dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la Buena Pro o de que esta haya quedado administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro debe presentar la totalidad de los documentos para firma del contrato con la Entidad.
Nótese que este artículo no establece ninguna otra condición adicional que se deba cumplir para que el postor adjudicado con la buena pro, directamente por el Tribunal, pueda presentar los documentos para firma de contrato y, desde luego, firmar el contrato y ejecutarlo.
Sin embargo, la realidad nos enseña que, luego del otorgamiento de la buena pro, ocurren un sinnúmero de obstáculos para presentar esos documentos y suscribir el contrato: Las entidades convocantes suelen escudarse en que el SEACE (Sistema Electrónico de las Adquisiciones y Contrataciones del Estado), se encuentra “bloqueado”, y, por tanto, no pueden publicar el “consentimiento” de la buena pro a favor del postor apelante que obtuvo la buena pro directamente por mandato expreso del Tribunal.
Mientras tanto, el plazo de ocho (8) días para presentar los documentos para la suscripción del contrato sigue transcurriendo, en contra de los intereses del adjudicatario de la buena pro que la obtuvo por mandato expreso del Tribunal. Allí, dicho adjudicatario se encuentra en otro problema también, pues si no se llega a suscribir el contrato con la Entidad, deberá demostrar luego que el mismo no se suscribió por una causa que no le es atribuible, a fin de poder ejercer su derecho a la defensa en el futuro procedimiento administrativo sancionador que se iniciará en su contra, por no suscribir el contrato precisamente.
Pero eso además daña sus expectativas como agente económico en el mercado en el cual ejerce su actividad económica, pues se presentó como postor en dicho procedimiento de selección precisamente con la expectativa de negocio que le otorga la posibilidad de obtener la buena pro en el mismo, firmar el contrato y percibir la contraprestación por la prestación de bienes, servicios u obras de que se trate el caso concreto.
Para ello, luego de no obtener la buena pro directamente por la Entidad convocante, analizar sus posibilidades de éxito y realizar su propio análisis costo – beneficio, optó por apelar los resultados de este procedimiento de selección ante el Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE, amparándose en que en dicha instancia encontraría la posibilidad de obtener los resultados esperados y ejecutar el negocio de su interés, obteniendo las ganancias por ello, en la medida que en dicho Tribunal encontraría esa justicia que le daría la posibilidad de ejecutar dicho negocio.
Entonces, se hace imposible ejecutar la resolución del Tribunal de Contrataciones del Estado, pese a que el artículo 119 del Reglamento claramente establece que el plazo debe empezar a computarse desde que la buena pro ha quedado administrativamente firme, lo cual ya ha ocurrido una vez publicada (en el mismo SEACE) la Resolución que declara fundado el recurso y otorga la buena pro al postor apelante, pues dicha resolución agota la vía administrativa, también por mandato expreso del artículo 112 del mismo Reglamento.
Si esto es así, ¿es necesario cumplir algún otro requisito adicional, ya sea de carácter técnico u operativo a nivel SEACE?. Consideramos firmemente que no, puesto que el supuesto de hecho y las únicas condiciones de la norma se han cumplido escrupulosamente, es decir: (i) Obtener la buena pro directamente del Tribunal; y; (II) que la misma haya quedado administrativamente firme, como en efecto ocurrió.
Todo esto contraviene el artículo 107 del mismo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, pues el mismo establece que la resolución dictada por el Tribunal debe ser cumplida por las partes sin calificarla y bajo sus propios términos, a pesar de que el mismo artículo señala también que cuando la Entidad no cumpla con lo dispuesto por dicha resolución, se comunica tal hecho a la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al Titular de la Entidad, de ser el caso, denunciando a los infractores según lo tipificado en el Código Penal.
Asimismo, contraviene la propia Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que establece que el acto administrativo tiene carácter ejecutorio y es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos, situación que ya ha ocurrido pues la notificación legalmente realizada se ha producido con la publicación de la resolución del Tribunal en el SEACE, medio de publicación para estos casos también por mandato expreso del artículo 104 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
Entonces, ¿Es cierto al final que se pueda cumplir y ejecutar una resolución del Tribunal de Contrataciones del Estado, que se supone es firme y debe cumplirse en sus propios términos, sin cuestionarla ni interpretarla?
A pesar de que la norma ampara a los postores que participan en un procedimiento de selección, consideramos que no, situación que deberá ser corregida a fin de no continuar afectando más a los postores que obtienen “justicia” luego de recurrir válidamente al Tribunal de Contrataciones del Estado.
Soy de la opinión que la protección debe ser total, pues de otro modo, los postores no podrán materializar en forma efectiva la justicia que obtuvieron del Tribunal de Contrataciones del Estado, resultando un total contra sentido que dichos postores dependan de estos problemas operativos o de la desidia o poca voluntad de los funcionarios de la Entidad convocante para suscribir el contrato correspondiente, con lo cual, ni la norma, ni el Tribunal de Contrataciones del Estado, cumplen su finalidad.
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