Para aquellas personas familiarizadas con la regulación del Sistema Financiero, el artículo 183° de la Ley N° 26702, la Ley General del Sistema Financiero, puede haber sido materia de reiteradas consultas, ya que se trata de la conocida obligación de conservación de libros y documentos por diez (10) años a la que las empresas del Sistema Financiero local están sujetas. Por lo general, los abogados que asesoramos al Sistema Financiero solemos tomar esta disposición como una regla general, de aplicación absoluta a toda aquella documentación (física o digital) que pase por los registros de la entidad, tomando también en consideración lo dispuesto por la Resolución SBS N° 5860-2009. Esto nos lleva a la recomendación estándar y recurrente de conservar a toda costa la documentación, de no poderse por medios digitales, por medios físicos en alguna custodia segura, advirtiendo que la sanción por incumplir con esta disposición puede sujetar a la entidad a una sanción de hasta 100 UIT y sanciones no pecuniarias (Resoluciones SBS N° 816-2005 y 2755-2018).
Ahora bien, surgen las discusiones más interesantes cuando el documento en cuestión es un Título Valor y un cliente bien asesorado solicita a la entidad del Sistema Financiero en cuyo beneficio emitió el Título Valor (típicamente, un pagaré para materializar una operación de crédito), la devolución de este ante la cancelación de la deuda que lo originó. Sucede que, en términos generales, los abogados bancarios hemos interpretado que la obligación de conservación de documentos de la Ley General del Sistema Financiero se encuentra referida al original del documento y en un Título Valor, el original en físico es solo uno: el emitido. Cabe destacar que la devolución del Título Valor cancelado tiene sustento en el artículo 17° de la Ley N° 27287, Ley de Títulos Valores, el cual obliga al tenedor a esta devolución.
Ante estos casos, más de una vez nos hemos preguntado en la asesoría, ¿Qué debo preferir? ¿La obligación bajo la regulación bancaria o la Ley de Títulos Valores? Por supuesto, al momento de analizar los riesgos legales de una u otra recomendación, tenemos muy en cuenta la latente posibilidad de que la interpretación del regulador no sea la que nosotros adoptemos, en cuyo caso debemos medir qué escenarios nos trae la decisión a tomar. Cuando me vi en esta situación, gracias al intercambio de opiniones profesionales, siempre indispensable, se pudo llegar a algunas respuestas que permiten la defensa de la empresa bancaria sin incumplir ninguna normativa.
Ahora bien, primero debemos aclarar un par de temas. En principio, el documento respecto del cual se está discutiendo es un Título Valor y como tal, debe aplicarse preferentemente la Ley de Títulos Valores por ser la ley especial aplicable al caso concreto, tal y como señala Aníbal Torres Vasquez al recordarnos que la norma especial prima sobre la general cuando existe concurrencia de normas y una es más específica para lo discutido[1]. En esta línea, primero debemos hacer un trabajo de análisis un poco más detallado respecto de las disposiciones del artículo 17° de la Ley de Títulos Valores para luego darle sentido en el marco de la obligación de conservación de documentos de la regulación bancaria.
A saber, el artículo 17° de la Ley de Títulos Valores contiene cuatro disposiciones en sus incisos, tres de las cuales son sustantivas y una cuarta que remite a las disposiciones para pagos parciales, la cual no vemos necesaria comentar. En ese sentido, el inciso 17.1 establece la obligación general del tenedor de un Título Valor de cumplir con su devolución al emisor cuando éste cumpla en su totalidad con la obligación representada (junto con la cuenta de gastos de corresponder o la constancia del incumplimiento).
Un caso típico de esto es el pagaré emitido por el prestatario de un crédito para materializarlo documentariamente (con ejecución más expeditiva, por supuesto), cuando ya se cumplió con el pago total del crédito y solicita a la entidad financiera la devolución del título valor para proceder a destruirlo. Seguidamente, el inciso 17.2 señala que las partes interesadas (el emisor, aceptante, de haberlo, y acreedor) pueden pactar, se entiende que antes o después de la emisión, la destrucción total del título valor, con lo que se prescinde de su devolución, siendo cargo del tenedor probar la destrucción. Nuevamente, no es en la totalidad de los casos, pero se podría pactar en los contratos marcos o específicos para el otorgamiento de créditos esta alternativa.
El último inciso de este artículo, el 17.3, tiene una disposición especial para cuando los tenedores del título valor son entidades del Sistema Financiero, disponiendo que, en lugar de la devolución física, se proceda con la destrucción con valor legal del título valor, mediante los procedimientos de microformas u otros permitidos por Ley (y regulación bancaria), de modo que solo se entregue al cliente una constancia de pago total y debiendo conservar la reproducción del título valor por un plazo no menor de cinco (5) años desde la fecha del vencimiento del título valor. Esta regla especial nos puede llevar a exceder el plazo de conservación de documentos de la regulación bancaria, pero su incumplimiento no nos debería sujetar a las sanciones de la normativa bancaria, por lo que no implica un riesgo legal alto, especialmente si consideramos que, en la práctica, no se encuentran pagarés que superen los diez (10) años de vigencia, ya que los préstamos de largo plazo típicamente tienen otra estructura de respaldo más elaborada.
Revisada la Ley de Títulos Valores y entendiendo que para cualquier forma de manipulación de títulos valores como el pagaré o la letra de cambio, debemos preferir la aplicación de esta norma, vemos que una entidad del Sistema Financiero se encuentra ante tres (3) alternativas cuando un cliente le requiere la devolución del título valor por haber cumplido con la cancelación total de sus obligaciones:
- En efecto, proceder con su devolución, dejando constancia de esta, del sustento normativo que le permite proceder y asumiendo un riesgo legal de mínimo a moderado, en relación con que el regulador tenga otra interpretación de la norma especial a aplicar.
- Acordar en forma posterior a la emisión, la destrucción del título valor, emitiendo al cliente un documento que certifique esta destrucción y custodiando un cargo de esta notificación, asumiendo el mismo riesgo legal de la alternativa anterior, la cual podríamos también calificar como desde mínima hasta moderada. Otro riesgo de esta alternativa radica en que, al tratarse de un pacto y no una disposición unilateral, tendría que haber sido aceptada por el cliente en el contrato que da mérito al título valor, en el propio texto del título valor (lo cual es discutible porque los títulos valores no son contratos en nuestra legislación) o en un acuerdo posterior, a lo cual el cliente podría negarse y reiterar su solicitud de devolución.
- Una vez cancelada la deuda que se materializó en el título valor, proceder con la destrucción de este, con valor legal, a través del proceso de microfilmado y proceder de acuerdo con el artículo 17.3 de la Ley de Títulos Valores, de modo que solo se entregue al cliente un certificado de haber cumplido con el pago y se conserve en formato digital una reproducción del título valor.
La razón por la que no detallo riesgos legales de la tercera alternativa anterior es porque justamente es esta la que nos permite cumplir tanto con la Ley de Títulos Valores como con la Ley General del Sistema Financiero, especialmente si consideramos que el segundo párrafo del artículo 183° de esta norma permite la conservación a través de “(…) microfilms u otros medios análogos, con aplicación de la ley de la materia”. De esta manera, la entidad podrá cumplir tanto con conservar el documento como con la entrega de un certificado de pago al cliente del que era acreedor.
Claro está que todos estos temas serían de rápida resolución si el título valor naciera en forma desmaterializada, pero para perfeccionar esto, aún existen algunos caminos de modificación normativa en los que estoy seguro se dirige el Sistema Financiero local acertadamente.
Ahora bien, estos comentarios tienen como fin principal el buscar mitigantes del riesgo legal para las entidades del Sistema Financiero, pero no podemos dejar de considerar que el proceso de microfilmado o destrucción con valor legal no solo es uno costoso en relación con las operaciones de crédito que son usualmente materializadas en títulos valores como los pagarés, sino que también es poco usual por lo que proceder con el mismo implica desarrollo procesos especiales. Ante esto, debo reiterar la importancia de mantener el sustento por la devolución del Título Valor en mérito a la Ley de Títulos Valores, cuya aplicación debe preferirse para este caso. Finalmente, por lo general el regulador local tiene interpretaciones acertadas ante casos como este. Dicho esto, no puedo sino recomendar la utilización de la tercera alternativa expuesta como la más segura para las partes.
[1] TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho: Teoría General del Derecho. Cuarta Edición. Editorial IDEMSA. Lima, 2011. Página 505.
