Para quienes el arbitraje forma parte de nuestro día a día, ya sea como abogados patrocinantes, consultores, árbitros o secretarios arbitrales, nos ha llamado la atención la emisión del Decreto de Urgencia N° 020-2020, pues, a mi modesto entender, advierto que si bien existen buenas intenciones en el referido dispositivo normativo, éstas no son suficientes para hacer frente a un problema que no nació con el arbitraje, sino que se valió de éste para materializar un problema que es tan antiguo como lo es la noción de Estado.
En ese sentido, nuestra intención en las siguientes líneas, sin ser exhaustivo, es dar una breve reflexión sobre lo que de cara al arbitraje importan estas modificaciones, las mismas que repetimos, pueden tener las mejores intenciones; sin embargo, ello no es suficiente.
Así, el presente artículo intenta hacer breves reflexiones en torno a las recientes modificaciones de la referida Ley y plantea una serie de dudas, a nuestro entender justificadas, respecto a su emisión y eventual aplicación.
Para efectos explicativos, procederemos a dividir el presente artículo en dos partes: (i) Un primer momento donde nos acotaremos a analizar alcances de algunos de los artículos modificados; y (ii) Posteriormente procederemos a plantear una serie de dudas como consecuencia de la publicación del referido Decreto.
El porqué de la modificación
La pregunta es imperante: ¿Cuál ha sido la razón del Ejecutivo para modificar el Decreto Legislativo 1071? La razón es simple, ante el hecho que actualmente el arbitraje en contratación pública se ha vuelto una materia sumamente controvertida y deslegitimada para el ojo público, el Gobierno ha modificado las normas referidas al proceso arbitral en aras de adecuarlo a los casos donde es parte “para asegurar la transparencia de los procesos y evitar así actos de corrupción o situaciones que afecten los intereses del Estado y que generen graves consecuencias económicas al país [1] (cita textual)”. Más allá del evidente paternalismo que el Estado pretende ejercer sobre el arbitraje, corresponde hacer un breve análisis respecto de algunas de las modificaciones:
- Cuando un arbitraje es ad hoc y cuándo es institucional: La modificación radica en establecer la posibilidad de pactar arbitrajes ad hoc (en los que el Estado es parte) siempre y cuando la cuantía controvertida sea menor a 10 UIT’s, en todos los demás casos el arbitraje deberá de ser institucional y de derecho, salvo en el caso de las Asociaciones Publico Privadas donde por criterios de carácter técnico el arbitraje deberá ser de conciencia.
- Inclusión de la Fianza Bancaria como contracautela: Se dispuso la eliminación de la caución juratoria para medidas cautelares y la inclusión de las fianzas bancarias como contracautela, debiendo ser establecida por el juez o el tribunal arbitral por un monto mayor o igual a la garantía de fiel cumplimiento del contrato.
- El procedimiento de recusación: Conforme a la nueva norma, los procedimientos de recusación, serán directamente analizados por la Cámara de Comercio de la localidad del arbitraje en lugar del OSCE, siendo nulo todo acuerdo donde se disponga la posibilidad de que los miembros del Tribunal Arbitral resuelvan las recusaciones planteadas contra el o los recusados.
- Consecuencias de la anulación: En el caso de la anulación de laudo se procede de la siguiente manera, en los arbitrajes, en los que participe el estado peruano, cualquiera de las partes está facultada a solicitar la sustitución del árbitro que designó o en su caso, solicitar la recusación del árbitro o árbitros que emitieron el laudo anulado.
Más allá que estemos de acuerdo o no con el contenido del Decreto de Urgencia 020-2020 consideramos pertinente traer a colación las siguientes dudas en torno de las cuales girará la discusión del presente artículo:
- ¿La reciente modificación atenta contra la “santidad” del Contrato?
- ¿Ha sido prudente agregar disposiciones relativas a Contratos donde el Estado sea parte en una ley de espíritu privado como lo es la Ley de Arbitraje?
- ¿Cuándo se debe de considerar la entrada en vigencia de las presentes modificaciones?
¿Es posible romper con la santidad del Contrato? ¿Que se hará con los Contratos y los convenios arbitrales ya firmados?
Es bien sabido que el artículo 62 de la Constitución constituye un paradigma jurídico que se basa sobre el siguiente concepto: “las partes pueden pactar según las normas vigentes al tiempo del contrato. Así, los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”.
Bajo una simple lectura del citado extracto, se debería entender que los contratos, independientemente de su naturaleza, deben ser analizados a la luz de la norma vigente al momento de su celebración.
Pues bien, la doctrina es clara al respecto cuando establece la posibilidad de romper con dicho criterio siempre y cuando se haga una diferenciación previa entre las normas supletorias de la voluntad y las imperativas de orden público, las cuales son aplicables a las relaciones jurídicas en curso de ejecución (Cárdenas Quiroz, 2000).
No obstante, comprendemos que a efectos de realizar dicho análisis es imprescindible revisar la norma sobre la cual recae la modificación del Decreto de Urgencia cuestionado, es decir, sobre el Decreto Legislativo N° 1017 – La Ley de Arbitraje.
La materia regulada en la norma modificada es el arbitraje, a este punto es pertinente mencionar que estamos hablando de un mecanismo de solución de conflictos inspirado en principio para la contratación privada, fundado en la libertad contractual y la libre elección de las partes respecto a la ley aplicable a su controversia y los aspectos que la ley, bajo la cual celebraron el convenio arbitral, les permitían pactar válidamente, siempre recordando que bajo este procedimiento ambas partes tienen los mismos derechos indistintamente.
Ahora bien, mediante la presente modificación, muy a pesar de que las partes hubieran pactado en su convenio arbitral, por la propia naturaleza de la institución, bajo una norma con criterios específicos, ahora se verían perjudicadas por la mera voluntad del legislador (hasta el día de redacción del presente artículo, el Ejecutivo).
Ello, no hace más que mostrar al Estado como el operador de un monopolio de las reglas de contratación, despojando al contratista de la paridad de armas e igualdad de condiciones propias de un arbitraje.
¿Ha sido prudente agregar disposiciones relativas a Contratos donde el Estado sea parte en una ley de espíritu eminentemente privado como es la Ley de Arbitraje?
Como bien he mencionado previamente, la institución regulada es el arbitraje, cuyos orígenes se remontan al derecho comercial, es decir, a la contratación privada, fundada en la libertad contractual. No obstante, el Estado mediante el Decreto de urgencia ha resuelto en aras de “la protección de sus intereses” modificar el régimen legal existente.
Un caso similar ha sido materia de pronunciamiento por la Dirección Técnico Normativa del OSCE mediante la Opinión N° 108-2018/DTN[2] en los siguientes términos:
“De esta manera, si la aplicación de un nuevo régimen legal incide en el derecho de libertad de contratación, debe aplicarse el test de proporcionalidad, habida cuenta que el cambio de régimen legal tendría que justificarse en la protección, optimización o realización de algún bien, principio o derecho constitucional que podría oponerse a la libertad de contratación”.
Bajo ese criterio argumentativo, corresponderá entonces aplicar el test de proporcionalidad desarrollado en el expediente 579-2008-PA/TC (Caso Cesar Augusto Becerra Leiva – Juez del Primer Juzgado Civil de Chiclayo, Rafael Chávez Martos y contra los Vocales de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lambayeque: Daniel Carrillo Mendoza, Juan Zamora Pedemonte y Carlos Silva Muñoz, 05). Para ello, se deben considerar los tres subprincipios que lo componen: (i) idoneidad (esto es, si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar), (ii) necesidad (verificar si existen medios alternativos al adoptado por el legislador) y; (iii) proporcionalidad en sentido estricto (siempre que la medida haya superado con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el análisis de la ponderación entre principios constitucionales en conflicto). Todos siendo criterios para analizar qué derecho fundamental debe primar.
Haciendo mención a este criterio, corresponde analizar si las aplicaciones de las modificaciones contenidas en el Decreto de Urgencia cumplen con este test:
- Idoneidad: La emisión de un decreto de urgencia no resulta coherente para lograr el objetivo buscado por el estado, por dos razones: (i) Existen leyes especiales que regulan los arbitrajes en los cuales el Estado es parte (Ley de Contrataciones, Ley de Concesiones, Ley de APP’s, Obras por Impuestos, entre otros). Por ejemplo: tenemos una Ley de Contrataciones con el Estado (LCE), que acaba de ser modificada por el mismo gobierno y; (ii) Porque el Estado no ha analizado que muchas de las disposiciones modificadas entran en conflicto manifiesto con la Ley de Contrataciones y su Reglamento, por ejemplo, lo establecido en el artículo 225.3 del Reglamento de la LCE en lo referido a que las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc cuando la controversias deriven de procedimientos de selección cuyo valor estimado o valor referencial sea menor o igual a S/ 5’000,000.00.
- Necesidad: Consideramos que en efecto han existido medios alternativos para el gobierno, como por ejemplo una modificación a la propia Ley de Contrataciones y no afectar a la Ley de Arbitraje, siendo que la misma en principio es una Ley creada para los privados y que en virtud a un monopolio forzoso del estado, pretende ser convertida en una norma para reglar al sector público habida cuenta que ya existe una norma especial distinta que lo regula.
- Ponderación: Sin perjuicio de que las modificaciones planteadas no hayan pasado los primeros dos puntos del test y por tanto este punto no debería ni de analizarse, en el supuesto negado que procediera, consideramos que la ponderación tampoco debería prosperar pues se está afectando el derecho constitucional de los contratistas en lo referido a la libertad contractual, es un hecho que las partes han pactado un contrato bajo una norma y condiciones preestablecidas por ella, sin embargo, hoy en virtud a las actuales modificaciones por un mero capricho del Estado, que recordemos, es una de las partes en el arbitraje, los términos planteados en el convenio arbitral y el contrato pueden cambiar radicalmente. Nada más injusto.
¿Cómo se debe de considerar la entrada en vigencia de las presentes modificaciones? ¿Es posible la aplicación de las normas autoaplicativas en el arbitraje?
A efectos de esbozar un intento de respuesta a la presente duda, consideramos relevante hacer una reflexión respecto a la naturaleza jurídica de la Ley modificada. De una lectura genérica a la misma, la Ley de Arbitraje se muestra como una norma de carácter eminentemente procedimental, es decir, una norma que delimita el conjunto de actos a seguir al momento del arbitraje estableciendo las pautas y los mecanismos bajo los cuales tanto las partes como los árbitros deben actuar. Sin embargo, no podemos dejar de mencionar que esta norma también contiene elementos materiales propios de la institución que regula (el arbitraje), por ejemplo, los temas de la recusación, la independencia, la determinación de un arbitraje ad hoc (elementos objeto de la presente modificación).
En ese sentido, teniendo en cuenta que la Ley de Arbitraje tiene un tenor mayormente procedimental, las modificaciones realizadas sobre la misma constituirían normas autoaplicativas, es decir, que su aplicación una vez entradas en vigencia, resulta inmediata e incondicionada. En atención a ello, el Tribunal Constitucional ha especificado que las mismas “no requieren de reglas jurídicas intermedias o de actos de ejecución posteriores a su entrada en vigencia para generar un efecto directo” (Caso Asociación de Corredores de Seguros del Perú contra la sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, 2000, pág. 2).
Entonces, para considerar su eventual aplicación, corresponde preguntarse si los criterios modificados mediante el Decreto de Urgencia son de plano procedimentales o materiales. A ello debemos agregar que para el presente análisis tanto la Ley de Arbitraje como el Decreto de Urgencia no regulan un plazo de entrada en vigencia de las normas, es decir, que ante dicho silencio su vigencia debe de ser al día siguiente de su publicación en el diario Oficial El Peruano.
En virtud de lo expuesto, surge la duda respecto a cómo debe de entenderse la aplicación de la presente norma siendo que, en principio, sus preceptos son de aplicación inmediata. Por lo que cabe preguntarse: ¿Las modificaciones descritas son aplicables a los contratos vigentes? ¿Los convenios arbitrales ya firmados se verán afectados por esta modificación?
Si consideramos el supuesto de que la Ley de Arbitraje es procedimental y, por ende, las normas de la misma son autoaplicativas, deberemos considerar que la entrada en vigencia de las modificaciones es de manera inmediata a todos los arbitrajes en curso.
En ese sentido, existe un principio de aplicación inmediata de la Ley, el cual supone que ella se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú. (art. III del Título Preliminar).
Sin embargo, también tenemos el artículo 62 de la Constitución que consagra el principio de inmutabilidad de los contratos.
Resulta que, a la luz de las modificaciones introducidas por el Decreto de Urgencia a la Ley de Arbitraje, cabe preguntarse cómo se aplicaran dichas modificaciones respecto de los convenios arbitrales ya existentes a la fecha de su dación, por ejemplo:
- En cuanto al límite de las 10 UIT’s. En donde puede haber convenios que establezcan arbitrajes de más de 10 UIT’s que deben ser Ad-hoc, pactados así al amparo de las normas vigentes al momento de su celebración.
- A los mecanismos previstos para resolver la recusación de árbitros en un arbitraje ad hoc, en donde se podría haber establecido que ello sería resuelto por los otros dos árbitros. Pactado así al amparo de la norma vigente al momento de su celebración.
- La inclusión de Carta Fianza como contracautela, en aquellos casos en que por ejemplo ya habiéndose dictado la medida cautelar, esta se encuentre en revisión ante el Tribunal Arbitral.
Tratar de buscar una respuesta a lo anterior, a nuestro criterio nos lleva a tratar de entender la naturaleza de las normas dictadas. Es común decir que las modificaciones a las normas procedimentales se aplican incluso a los procedimientos en trámite.
Ello se encuentra consagrado en en la Segunda Disposición Complementaria del Código Procesal Civil[3] y alguien podría simplistamente sostener que estando estos cambios referidos a las disposiciones de la Ley de Arbitraje, entonces son modificaciones de normas procedimentales y por ende aplicables incluso a los arbitrajes en trámite y con mayor razón a los que aún no se han iniciado.
No obstante, esta posición a nuestro criterio es una visión simplista, pues asumirla implica alterar lo pactado por las partes y desvirtuar uno de los principios más esenciales de esta institución como es el de la libertad contractual desconociendo así la esencia misma del arbitraje, es decir un convenio o contrato arbitral.
Conclusiones:
Más allá de si entendemos que la emisión de la presente norma constituye una decisión apresurada del Estado en atención a la coyuntura política nacional, consideramos que el Estado no ha dejado de ver al arbitraje con ojos de clientelismo, olvidándose de que en el arbitraje las partes son iguales sin importar las condiciones y que en el proceso, el Estado es una parte más.
Asimismo, es importante destacar que el Estado sigue considerándose un gestor de normas para proteger sus intereses, a toda costa, sin considerar que eventualmente puede vulnerar derechos constitucionales como el de libertad de contratación, más aún cuando está entrando en una norma de carácter eminentemente privado que no regula en sí mismo al Estado como parte en los arbitrajes, puesto que para ello tenemos otras normas especiales.
Así, en el presente supuesto el Estado no hace más que confundir a los postores y contratistas (en su mayoría inversionistas extranjeros) despojándolos de seguridad jurídica al dejar una incógnita respecto a la aplicación de las modificaciones y su entrada en vigencia y generando mayores dudas en la interpretación de los artículos modificados y en su aplicación. De allí que se diga que la implementación de decreto de urgencia que aparentemente puede tener un fin loable para la protección del interés estatal puede ser un remedio peor que la propia enfermedad.
[1] Quinto párrafo de los considerandos del Decreto de Urgencia N° 020-2020 – Decreto de Urgencia que modifica el Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje.
[2] Opinión de la Dirección Técnico Normativa del OSCE publicada en el repositorio de opiniones publicadas por la Entidad en el año 2018 y que se encuentran en el siguiente link: https://portal.osce.gob.pe/osce/opiniones2018
[3] SEGUNDA DISPOSICION COMPLEMENTARIA DEL CPC. – Las normas procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado.
