No es novedad que, en la actualidad, vivimos en un contexto de incertidumbre política y económica, siendo que ello no solo obedece a la pandemia generada por la propagación del COVID-19, sino también a la crisis política que, desde el último quinquenio, viene desarrollándose en el país. Una situación de crisis política y económica genera incertidumbre en el mercado y, al mismo tiempo, genera una reticencia, por parte de inversionistas nacionales e internacionales, para continuar realizando inversiones en los diversos sectores del mercado peruano. En efecto, esto último se ha agravado aún más en los últimos meses, producto de, entre otros factores, la incertidumbre general provocada por el cambio de gobierno. Evidencia de ello, entre otros, es la devaluación de la moneda nacional respecto a la moneda extranjera, en particular, el dólar, que tiene como corolario una considerable alza en el tipo de cambio, afectando así los mercados cambiario y monetario.
Bajo el referido contexto, a la fecha, muchas empresas locales mantienen deudas con empresas del sistema financiero, asumidas mediante la celebración de contratos de financiamiento de distintas modalidades (e.g. mediano plazo, sindicados, bridge loans). Si bien cada modalidad de contrato de financiamiento tiene sus propias particularidades, es práctica común de los bancos introducir, en la sección de definiciones, una de Evento Sustancialmente Adverso (“MAE”, por sus siglas en idioma inglés “Material Adverse Effect”). Así, en estos tiempos, resulta de especial relevancia prestar atención y estudiar cómo es que suelen operar las denominadas cláusulas MAE en los contratos de financiamiento, atendiendo a la coyuntura actual de incertidumbre económica y política. Es oportuno mencionar que, cuando hablamos de cláusulas MAE, nos referimos a todas aquellas cláusulas del contrato de financiamiento que utilizan dicho término y regulan su eventual ocurrencia.
En primer término, y para un mejor entendimiento del concepto, es importante esbozar una típica definición de MAE para, sobre esa base, comenzar a analizar la aplicabilidad de dicho término en los contratos de financiamiento. Empero, de manera previa, es importante precisar que un MAE es distinto a un Cambio Sustancialmente Adverso (“MAC”, por sus siglas en idioma inglés “Material Adverse Change” y también conocido como “Material Adverse Effect”) que, quizás con un poco menos de frecuencia, aparece también definido en los contratos de financiamiento. No es objeto del presente artículo detenernos a explicar el concepto de MAC, por lo que solo nos limitamos a indicar que MAE y MAC son conceptos distintos y, asimismo, que la definición de MAC suele cobrar mayor relevancia en el marco de operaciones de M&A.
En ese orden, a continuación, citamos como ejemplo una típica definición de MAE contenida en contratos financiamiento, cuyo prestatario es una empresa peruana y el prestamista es un banco: “MAE: significa un evento que afecte, a solo criterio del Prestamista, de manera adversa las condiciones del mercado de capitales y/o financiero nacional o internacional y/o las condiciones financieras, políticas, económicas, legales, cambiarias, bancarias locales y/o internacionales y/o la situación política y/o económica de la República del Perú”. Adicionalmente, cabe destacar que no ha sido un hecho inusual que, en recientes contratos de financiamiento, los prestatarios hayan negociado una suerte de excepción a la definición de MAE, en relación con la situación de la pandemia. Así, por ejemplo, al texto de la definición antes citada, se le agrega el siguiente lenguaje: “se establece que el Prestamista no podrá invocar el brote y/o la continuidad de la pandemia generada por la propagación del COVID-19 y/o del estado de emergencia nacional declarado mediante Decreto Supremo No. 044-2020-PCM y sus modificatorias que surjan de tiempo en tiempo, de la cuarentena, de la inmovilización o aislamiento social obligatoria y cualquier restricción derivada de la misma para efectos de invocar un Evento Sustancialmente Adverso”.
Con esto último, los prestatarios han buscado limitar la invocación de un MAE, así como la aplicación de las consecuencias su ocurrencia, estableciendo expresamente que la situación de la pandemia o las medidas gubernamentales dictadas como consecuencia de ello no constituyen un MAE, siendo que los bancos, como prestamistas, asumen dicho riesgo. Sin embargo, no ha sido el caso para aquellos otros acontecimientos susceptibles de afectar las condiciones del mercado financiero, la situación política o la situación económica del país y; por consiguiente, se mantiene el riesgo, para el prestatario, de que los bancos invoquen la ocurrencia de un MAE y apliquen las consecuencias correspondientes, según lo estipulado en el contrato.
Así las cosas, lo primero que deben tomar en consideración los prestatarios es el hecho de que, típicamente, la invocación de un MAE depende de la sola discreción del prestamista, lo cual suele contemplarse en la propia definición de MAE contenida en el contrato. Así, el banco tendrá un derecho potestativo, esto es, un “poder de constituir, modificar o extinguir -con una declaración propia o con un pronunciamiento el juez- una relación jurídica” (Morales Hervias, 2008). Por tanto, bajo un contexto de incertidumbre política y económica y/o bajo un contexto de afectación a los mercados cambiario y monetario, la invocación y determinación del MAE dependerá, exclusivamente, del prestamista. En esa línea, en el supuesto de que, en efecto, a criterio del banco haya ocurrido un MAE y este sea efectivamente invocado, cobra relevancia en qué momento de la ejecución contractual ocurre ello, a efectos de que se produzcan las correspondientes consecuencias reguladas en el contrato. Por consiguiente, serán de aplicación las cláusulas MAE correspondientes al tiempo en que ocurre el MAE y es invocado por el banco.
En ese orden de ideas, se puede hacer una diferenciación de dos momentos en los cuales el MAE puede ser invocado por el banco: (i) de manera previa al desembolso del préstamo; y, (ii) de manera posterior al desembolso del préstamo. Adviértase que el desembolso es la efectiva entrega de los fondos materia del préstamo, por parte del prestamista al prestatario, lo cual no suele ocurrir en la fecha de firma del contrato de financiamiento, sino en un momento posterior a la firma del contrato. A continuación, procedemos con la explicación de la referida diferenciación de momentos y la aplicabilidad de las cláusulas MAE, en cada caso.
- De manera previa al desembolso del préstamo: al periodo de tiempo entre la fecha de firma del contrato de financiamiento y la fecha de desembolso del préstamo se le denomina periodo de disponibilidad, el cual comienza en la fecha de firma del contrato. Así, durante el periodo de disponibilidad, el prestatario deberá (a) acreditar el cumplimiento de las condiciones precedentes para el desembolso (e. existencia y capacidad, debido cumplimiento de obligaciones, opinión legal favorable, ausencia de MAE, ausencia de eventos de incumplimiento del prestatario); y (b) presentar al banco la solicitud de desembolso del préstamo.
¿Qué ocurre si, a juicio del banco, durante el periodo de disponibilidad, se produce un MAE? Lo que usualmente contemplan los contratos es que el banco estará facultado para negarse a efectuar el desembolso del préstamo. En tal caso, el banco bien podrá resolver el contrato de financiamiento de forma unilateral o, en su defecto, solicitar garantías adicionales al prestatario, a efectos de mitigar el riesgo del MAE que, a juicio del banco, se ha producido. Como ya se debe haber advertido, una sección usual de los contratos de financiamiento es aquella que regula las condiciones precedentes para el desembolso. Así, el prestatario se encuentra obligado a cumplir dichas condiciones durante el periodo de disponibilidad y solicitar al banco el desembolso, una vez acreditado el cumplimiento de las condiciones precedentes. En efecto, la ausencia de un MAE constituye una típica condición precedente para el desembolso.
- De manera posterior al desembolso del préstamo: bajo el entendido de que el desembolso se produjo a favor del prestatario, se tiene que este último deberá cumplir con el pago periódico de las cuotas, según el correspondiente cronograma de pagos. Asimismo, durante todo este lapso de tiempo, en que el prestatario se encuentra obligado a pagar al banco las cuotas, el prestatario también deberá cumplir una pluralidad obligaciones de hacer y de no hacer, cuya inobservancia generará un evento de incumplimiento. No obstante, los contratos de financiamiento suelen contemplar, como evento de incumplimiento, la ocurrencia de un MAE. Por lo tanto, durante la ejecución del contrato, el banco podrá, a su solo criterio, invocar la ocurrencia de un MAE y, con ello, un evento de incumplimiento bajo el contrato.
Así las cosas, la típica consecuencia de la ocurrencia de un evento de incumplimiento es la activación de la disposición de aceleración del préstamo. En virtud de esta, el banco podrá dar por vencidos todos los plazos y cobrar al prestatario el íntegro de capital pendiente de pago, así como los intereses que correspondan, a dicha fecha. En consecuencia, se torna exigible el cobro de todo el préstamo.
Como se puede apreciar, las consecuencias del MAE, sea de manera previa o posterior al desembolso, pueden resultar bastante gravosas para las empresas que tienen la condición de prestatarios en los contratos de financiamiento. Y, lo que vale la pena resaltar, es que la ocurrencia del MAE se produce a solo criterio del prestamista. En tal sentido, cabe preguntarnos si la actual crisis política y económica que vivimos podría incentivar a los bancos a invocar la ocurrencia del MAE y ejecutar las consecuencias correspondientes. ¿La incertidumbre respecto a los lineamientos económicos del nuevo gobierno es un evento adverso a la situación política y/o económica del país? ¿El alza histórica del tipo de cambio es un evento adverso a los mercados cambiario y monetario o, en todo caso, a las condiciones financieras del país? La respuesta a esta u otras interrogantes quedará, finalmente, a criterio del banco prestamista correspondiente.
Referencias bibliográficas:
Morales Hervias, Rómulo (2008). Situaciones jurídicas subjetivas. p. 339. Revista Advocatus No. 19.
Imagen extraída de:
https://midinero.info/que-es-un-contrato-de-financiamiento-comercial/
