La Constitución y el régimen democrático nos dicen que el poder emana del pueblo, pero parecería que todos nosotros sólo tenemos oportunidad de ejercerlo cuando elegimos a nuestras autoridades y luego sólo nos queda quejarnos cuando nos parecen corruptas, irracionales e incompetentes; hasta el nuevo proceso electoral y así sucesivamente. La Constitución también nos dice que todos los peruanos tenemos el deber de defender la Constitución, sin embargo, el control de las leyes y otras normas de similar jerarquía cuando la vulneran solo puede ser discutido a través de los procesos de inconstitucionalidad, donde la legitimidad es restringida. Los ciudadanos, sólo agrupados en un número determinado, pueden participar activamente en este control constitucional. Entonces, ¿nuestra Constitución no tiene otros recursos para empoderarnos individualmente? En este artículo, hablaremos de uno. Muy útil, pero poco usado. Si quieren asumir un rol más activo con relación a las actividades del Estado, éste es un instrumento de gran relevancia.
Entre las novedades de la Constitución de 1993 está la creación de un nuevo proceso constitucional: el habeas data. Éste busca proteger dos derechos humanos autónomos, también reconocidos por primera vez en la Constitución: el Derecho de Acceso a la Información Pública -en adelante, DAIP- (Artículo 2, numeral 5) y el Derecho a la Autodeterminación Informativa (Artículo 2, numeral 6)
El DAIP es el derecho de toda persona -sin excepciones- a tener toda la información de cualquier entidad del Estado -sin excepciones-. En virtud de este derecho, ustedes pueden saber cuanto gana el Alcalde de Lima, el contenido de los contratos con Odebretch y de los laudos expedidos para resolver las controversias, cuanto recauda la SUNAT por el ISC a las gaseosas, quienes son los asesores del Ministro de Economía, con quien se reunió el Presidente el día de ayer o cuanto gasta el Ministerio de Salud en la adquisición de mascarillas; por citar algunos ejemplos.
El DAIP otorga dos grandes poderes a cualquier persona: El del CONOCIMIENTO y el del CONTROL. Todos tenemos derecho a saber todo lo que pasa con el accionar estatal y también todos tenemos derechos a fiscalizar los actos de las autoridades. Es por esta razón que al DAIP se le reconoce una doble dimensión. Por un lado, es un derecho fundamental de carácter individual y por otro lado es una garantía institucional de nuestro sistema democrático.
Es importante resaltar que fue la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la CIDH), el primer Tribunal Internacional en reconocerlo como derecho humano autónomo. Ello a pesar de no estar expresamente mencionada en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conocido como el Pacto de San José). Por esta razón, la CIDH interpretó que el DAIP deriva del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión (Artículo 13 del Pacto de San José), pues este derecho comprende la libertad de buscar y recibir informaciones de toda índole.
El caso donde se desarrolló, por primera vez, el DAIP en la CIDH, se refiere a la negativa de parte del gobierno chileno a brindar información a los señores Marcel Claude Reyes, Sebastián Cox Urrejola y Arturo Longton Guerrero respecto de un proyecto de deforestación (Proyecto Río Condor) y su impacto ambiental. Asimismo, el gobierno no otorgó ningún mecanismo judicial para garantizar el acceso a la información pública ante el reclamos de estos ciudadanos por no recibir la información solicitada.
Es así que la CIDH, en el fundamento 77 de su sentencia de fecha 19 de septiembre de 2008, en el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, declara: “En lo que respecta a los hechos del presente caso, la Corte estima que el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones”, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o recibida una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención, el Estado puede limitar el acceso a la misma para el caso concreto. Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción. Su entrega a una persona puede permitir a su vez que ésta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla. De esta forma, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado,(…)”.
Nuestro Tribunal Constitucional se anticipó a la CIDH en este criterio de conectar al DAIP con la libertad de información. En su Sentencia 3619-2005-HD, fundamento jurídico 10, declaró: “El artículo 2, inciso 4, de la Constitución reconoce como uno de los derechos comunicativos que merecen protección elemental, a la información (presentada como libertad de información). Dentro de ella, históricamente se ha presentado que el principal componente de su ejercicio es el ámbito positivo-activo, léase la posibilidad de difundir las noticias. Sin embargo, también se llegó a reconocer la existencia de un ámbito negativo-pasivo, relacionado con la capacidad de las personas de recibir información (como puede ser leer un periódico o ver televisión). No obstante, esta configuración liberal del derecho a la información se ha visto trastocada con la evolución de la respuesta constitucional ante las necesidades crecientes de las comunidades en la actualidad. Por eso, se ha llegado a incluir dentro de un genérico derecho a la información un ámbito negativo-activo. Y ¿qué llega a significar este? Se refiere a la capacidad de la persona de poder acceder a la información (consagrada en el artículo 2, inciso 5 de la Constitución) que la considere necesaria en tanto es parte básica de su desarrollo personal y de su calidad de ciudadano”.
Sin embargo, debemos hacer notar que, en última instancia, el DAIP se sustenta en la dignidad de la persona, es decir, en el derecho de todo ser humano a tener derechos por el sólo hecho de ser, humano. Todas las personas, sin excepción, gozan de este derecho. Su única condición: ser, humano. En el ejercicio de su libertad y para el desarrollo de su personalidad, todo ser humano tiene derecho a conocer como funciona el Estado, como toma sus decisiones y también tiene derecho a controlar esas decisiones e inclusive a participar en ellas. El DAIP le otorga una gran cantidad de recursos para poder realizar todas estas acciones. Cada vez que una entidad estatal busca restringir este derecho afecta no sólo el DAIP sino todos estos derechos relacionados. Por eso, la publicidad siempre debe ser la regla y el secreto la excepción. Tienen que existir fundamentadas razones para no revelar cualquier documento en poder del Estado y en este aspecto la jurisdicción constitucional juega un rol preponderante, aclarando e interpretando que información pública considerada que afecta la intimidad personal, seguridad nacional o ha sido considerada secreta por Ley (las únicas excepciones aceptadas por la Constitución), realmente no es tal.
Por otro lado, también hemos dicho que el DAIP tiene una dimensión institucional. La política de transparencia de los actos estatales se sustenta en este derecho. El DAIP le permite a cualquier persona involucrarse activamente en los asuntos públicos y ejercer un verdadero poder. La transparencia es un deber de las autoridades, pero como no hay una regla simple para cumplirla, ese cierto margen de flexibilidad que ostentan las autoridades se inclina hacia comportamientos poco proactivos. Por ejemplo, páginas web de las entidades públicas poco amigables, con información suministrada a cuentagotas o difíciles de hallar. Es por ello, que el DAIP es el contrapeso. La cuota de poder, que libremente cada persona puede usar para verificar que las autoridades están cumpliendo cabalmente sus funciones. Al día de hoy, por ejemplo, no hay excusa para no publicar en los portales de los Ministerios todos los actos administrativos de todos sus dependencias: otorgamiento de autorizaciones, imposición de sanciones, nombramientos, etc. de la manera más sencilla posible. Pero la realidad, lamentablemente es otra.
No se puede tapar el sol con un dedo, la mayoría de los servidores públicos no tienen internalizada la política de transparencia. Algunos por desconocimiento, otros por temor y otros, hasta por corrupción. Muchos suelen olvidarse que son servidores públicos y que la información que generan o reciben no es suya sino de la sociedad. Es necesario educar al servidor público en la cultura de la transparencia. Debería constituir un requisito para ser servidor público, llevar una capacitación sobre el acceso a la información pública. La mejor receta para que la transparencia triunfe sobre la cultura del secreto es que las máximas autoridades de cada entidad den el ejemplo, además, enseñando, capacitando y reforzando esta política de modo permanente al interior de la entidad.
Un aspecto muy importante del DAIP es la “calidad de la información”. Sucede con no poca frecuencia que las entidades públicas no dan buena información y solo cumplen con “responder” para no incurrir en responsabilidad. El Tribunal Constitucional ha advertido esta situación. En su Sentencia 1797-2002-HD, el Fundamento Jurídico 16, señaló: “De ahí que, si en su faz positiva el derecho de acceso a la información impone a los órganos de la Administración Pública el deber de informar, en su faz negativa, exige que la información que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa. Y es que, si mediante el derecho en referencia se garantiza el acceso, conocimiento y control de la información pública, a fin de favorecer la mayor y mejor participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, así como la transparencia de la actuación y gestión de las entidades gubernamentales, entonces, un mínimo de exigencia que imponen que esos fines se puedan cumplir, es que la información sea veraz, actual y clara”.
Aún hay mucho por discutir sobre el DAIP, pero es un arma poderosa porque nos empodera y nos anima a tener un rol más activo en los destinos de nuestra sociedad. Si hay algún tema donde tenga interés de conocer sobre el manejo del Estado, hagan la prueba. Ejerzan su DAIP y presenten una solicitud de información a la Entidad correspondiente. Es necesario institucionalizar la práctica, tanto en la sociedad civil, de buscar, como en los servidores públicos de entregar, la información pública.
Inclusive, a nivel administrativo y con competencia nacional, existe el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, el cual depende del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y fue creado por el Decreto Legislativo N°1353 de 2017 para resolver, en última instancia administrativa, las controversias sobre el DAIP. Se encuentra operativo desde el 20 de diciembre de 2018. Asimismo, como ya indicamos, tenemos al proceso constitucional de hábeas data para proteger este derecho constitucional.
Notas:
[1]: La Sentencia se ubica en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_151_esp.pdf
[2]: La Sentencia fue expedida el 21 de julio de 2005, en el caso Héctor Flaviano Chávez Álvarez vs. Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador. Otro aspecto interesante de esta Sentencia que declaró fundada el hábeas data es que reconoce que una entidad privada, como es el caso de esta “Caja” también puede estar obligada a cumplir con este derecho cuando la información a la que se pretende acceder es de interés público. En este caso, el control de información de los aportes pensionarios que dicha entidad goza, justificó a criterio del Tribunal Constitucional que se le otorgue la información al demandante. Bajo esta posición, el Tribunal Constitucional considera como información pública todo tipo de dato o informe que constituya parte de las funciones esenciales del Estado, pero que por alguna circunstancia habilitante pueda encontrarse en manos de entidades particulares.
[3] Sentencia expedida el 29 de enero de 2003 en el caso Wilo Rodríguez Gutierrez vs. Presidente Valentín Paniagua Corazao, para que se le brinde información sobre los gastos efectuados por el ex Presidente Alberto Fujimori y su comitiva durante los días que estuvo fuera del país, en los 120 viajes que realizó al exterior. La sentencia fue declarada fundada por el Tribunal Constitucional. Puede verse en:
https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01797-2002-HD.html
Imagen extraída de: https://www.zonadocs.mx/2019/07/30/las-trampas-y-retos-de-la-transparencia/
