Con la implementación del trabajo remoto en el Perú ha surgido un nuevo derecho para los trabajadores peruanos, el derecho a la desconexión digital. Lo curioso es que este derecho fue recogido en legislaciones de otros países (p.ej. Francia y España) antes de la pandemia y sin que el trabajo a distancia lo haya generado, como si ha sucedido en nuestro país.
Por lo señalado, lo primero que queremos dejar sentado es que el derecho a la desconexión digital no es exclusivo del trabajo remoto o a distancia, pues también resulta válidamente aplicable al trabajo realizado de forma presencial. Lamentablemente, con la dación del Decreto de Urgencia 127-2020 y el Decreto Supremo 4-2021-TR parecería que este derecho – en el Perú – solamente sería aplicable al trabajo remoto, pues ha nacido como una obligación de los empleadores que utilicen la figura mencionada.
Cabe recordar que, desde mediados del mes de marzo de 2020, el Gobierno dictó una serie de medidas de urgencia para combatir la expansión del virus en el país, dentro de las cuales nos encontramos la creación de la figura del trabajo remoto. Dicha figura permitió – y permite hasta el momento – que los empleadores puedan cambiar de modalidad de prestación de servicios de manera unilateral, cambiando la modalidad presencial a la modalidad de trabajo remoto, la cual significa prestar servicios desde el domicilio o lugar de aislamiento domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que permita la realización de las labores fuera del centro de trabajo.
Casi nueve meses después de la creación del trabajo remoto, a través del Decreto de Urgencia 127-2020, se reguló – por primera vez en nuestra legislación – la figura de la desconexión digital, la cual está conectada exclusivamente a la regulación del trabajo remoto. Antes de profundizar en la desconexión digital en la legislación peruana creemos conveniente analizarla desde un punto de vista global.
En ese sentido, debemos comenzar definiendo que es el derecho a la desconexión digital. En nuestra opinión la desconexión digital, puede ser vista desde dos ópticas; una mediante la cual significa que el trabajador tiene el derecho a desconectarse de los medios tecnológicos mediante los cuales presta servicios, una vez finalizada la jornada laboral y otros supuestos; y la segunda, en la cual el trabajador tiene derecho a no contestar las comunicaciones recibidas de parte de su empleador en el periodo de desconexión laboral. Consideramos importante diferenciar estas dos ópticas, puesto que somos de la opinión que dependiendo de la óptica que adopte una regulación tendrá una consecuencia jurídica distinta.
En ese orden de ideas, nos parece importante analizar la legislación española, en la cual nos encontramos con la “Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos personales y garantía de los derechos digitales”, la cual introdujo por primera vez, la desconexión digital en su artículo 88[1].
El mencionado artículo regula la desconexión digital reconociendo en su primer numeral, el derecho de la desconexión digital a los trabajadores fuera del horario de trabajo, legal o convencionalmente establecido, con la finalidad de respetar su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar. Este primer acápite nos muestra que el derecho a la desconexión digital tiene una finalidad, la cual es proteger otros derechos del trabajador, como el derecho al descanso o el derecho a la intimidad personal y familiar.
Asimismo, cabe resaltar que esta norma obliga al empleador, previa audiencia con los representantes de los trabajadores, a crear una política interna dirigida a los trabajadores, en la que se definirán las modalidades de ejercicio de este derecho, entre otras cosas. Por último, se establece que en particular se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de trabajo a distancia, ya sea total o parcial.
Como hemos podido observar, la legislación española reconoce el derecho a la desconexión digital, pero no regula todos sus aspectos, sino que remite su regulación a la negociación colectiva y a la creación de una política interna a cargo del empleador en coordinación con los trabajadores, para definir las modalidades de ejercicio de este derecho. Esta propuesta en el Perú resulta realmente peligrosa por la poca legitimidad de los sindicatos en el Perú para la regulación de un derecho tan importante.
Algo interesante a destacar es que el derecho a la desconexión digital es un derecho que – desde la perspectiva de la legislación española – puede aplicarse en todas las modalidades de trabajo, y no solo al trabajo a distancia.
Ahora bien, después de haber analizado superficialmente la desconexión digital desde el punto de vista español, a manera de análisis la compararemos con nuestra propia regulación. Como ya lo adelantamos anteriormente, en noviembre de 2020 se reguló por primera vez en la legislación peruana el derecho a la desconexión digital en el marco del trabajo remoto, precisamente en el Decreto de Urgencia N° 127-2020 en su artículo 18, el cual dispuso lo siguiente:
“Artículo 18.- Obligaciones del empleador y trabajador
18.1. Son obligaciones del empleador:
(…).
18.1.4. Respetar el derecho a la desconexión digital del trabajador, por el cual este último tiene derecho a desconectarse de los medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos utilizados para la prestación de servicios durante los días de descanso, licencias y periodos de suspensión de la relación laboral.
18.1.5 Para el caso del sector privado, observar las disposiciones sobre jornada máxima de trabajo que resulten aplicables conforme a las normas del régimen laboral correspondiente.
El empleador no puede exigir al trabajador la realización de tareas o coordinaciones de carácter laboral durante el tiempo de desconexión digital.
Tratándose de trabajadores no comprendidos en la jornada máxima de trabajo, de conformidad con la normativa vigente en la materia, el tiempo de desconexión debe ser de, al menos, doce horas continuas en un periodo de veinticuatro horas, además de los días de descanso, licencias y periodos de suspensión de la relación laboral.
18.1.6 Para el caso del sector público, la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR podrá emitir disposiciones complementarias sobre la presente materia.
(…).”
El derecho a la desconexión digital en el caso peruano, en primer lugar, impone la obligación al empleador, de respetar el derecho del trabajador de desconectarse de los medios tecnológicos con los cuales presta servicios, en tres supuesto: i) días de descansos, ii) licencias y iii) periodos de suspensión de la relación laboral. Cabe resaltar que, para el sector privado se deberán observar las disposiciones sobre jornada máxima de trabajo.
Debemos precisar que la afectación de este derecho por parte del empleador no necesariamente implica la generación de horas extras. Un empleador podría incumplir con el respeto al derecho a la desconexión digital y no generar las consecuencias del trabajo en sobretiempo. Son cosas distintas.
A diferencia de la regulación española, nuestro legislador no ha definido cuáles son las finalidades de este derecho. Asimismo, en la legislación peruana ha decidido por definir con precisión el derecho a la desconexión laboral, definición que encaja de manera precisa cuando expusimos nuestra primera óptica del derecho a la desconexión digital, lo cual creemos que podría acarrear problemas en su aplicación, como lo desarrollaremos más adelante.
Por otro lado, en nuestro país si se ha regulado – a diferencia de España – el caso de los trabajadores no comprendidos en la jornada máxima de trabajo. Al respecto, el legislador peruano ha dispuesto que este tipo de trabajadores también tendrán derecho a la desconexión digital, pero por solo doce horas continuas en un periodo de veinticuatro horas, sin perjuicio de los otros supuesto ya mencionados.
Ahora bien, después de haber analizado tanto la legislación extranjera como la peruana, debemos argumentar que la desconexión digital en el Perú, como se encuentra regulada actualmente, tiene una serie de problemas. El principal, a nuestro parecer, es que es una norma que se encuentra supeditada al trabajo remoto, lo cual implica que el derecho a la desconexión digital tiene fecha de caducidad en nuestra legislación. Recordemos que el trabajo remoto se encuentra vigente solo hasta el 31 de julio de 2021, por lo cual esta figura tiene fecha de caducidad en nuestra legislación, igual que la desconexión digital
Otro de los problemas, el cual viene ligado al problema del trabajo remoto, es que, pareciera ser que nuestro legislador piensa que, el derecho a la desconexión digital y el trabajo a distancia, al compartir el elemento de la tecnología o el uso de ella, tiene que estar necesariamente conectados y que solo se puede otorgar este derecho en este supuesto. Sin embargo, opinamos que esta visión es completamente errada.
El derecho a la desconexión digital no se origina del trabajo a distancia, sino que ella se origina del uso de la tecnología por parte de los trabajadores al momento de prestar servicios a su empleador. En ese sentido, no podemos encajar este derecho exclusivamente al trabajo a distancia, en cambio, lo que se debe hacer es reconocer este derecho de manera transversal, y que cualquier trabajador, bajo cualquier modalidad de trabajo mediante la cual utilice medios tecnológicos para prestar servicios, pueda hacer uso de este derecho. No obstante, si sostenemos que la desconexión digital tendrá y deberá tener mayor incidencia en la modalidad del trabajo a distancia.
Como ya lo mencionamos, actualmente en nuestra normativa la desconexión digital ha quedado como un derecho “exclusivo” del trabajo remoto, sin embargo, debemos resaltar que ha sido un buen inicio para que, en un futuro, se pueda regularse de una manera mas acertada, considerando que tiene fecha de caducidad.
Cualquiera podría pensar que el derecho a la desconexión digital, pareciera ser un concepto sencillo de entender y que podría ser regulado de manera sencilla. Sin embargo, discernimos de esta posición puesto que, como hemos visto hasta el momento, este derecho tiene distintos matices y puede acarrear distintas vicisitudes. Es sobre esta base que nos preguntamos ¿Un empleador puede tratar de comunicarse con el trabajador durante su periodo de desconexión digital para que realice alguna labor?
Antes de responder a la pregunta planteada, debemos recalcar una distinción importante. Para la legislación peruana, el derecho a la desconexión digital implica que el trabajador tiene derecho a la desconexión total de los medios tecnológicos que utiliza para prestar servicios. Desde un punto de vista real, el trabajador que utiliza una laptop y un celular corporativo otorgado por su empleador, en aplicación de este derecho, podrá desconectarse totalmente de estos medios tecnológicos, lo cual implicaría la imposibilidad física del empleador de poder comunicarse con sus trabajadores. No obstante, cabe resaltar que, la desconexión digital al ser un derecho puede ser aplicado como no aplicado, por lo cual, si el trabajador decidiese no hacer uso de su derecho si estuviera en la posibilidad de responderle a su empleador.
Es aquí donde consideremos que, el derecho a la desconexión digital deber ser vista desde nuestra segunda óptica. En nuestra opinión el derecho a la desconexión digital debe ser visto como el derecho del trabajador, de no responder correos electrónicos, mensajes de WhatsApp o análogos recibidos durante el periodo de desconexión, en los cuales su empleador les solicite prestar servicios.
Desde el punto de vista de la legislación peruana, si un empleador se comunica con un trabajador durante el periodo de desconexión, para que realice labores, existirán dos opciones. La primera de ella es que, el trabajador haya hecho valer su derecho por lo cual será imposible físicamente que el empleador pueda obtener una respuesta. La segunda opción es que el trabajador no haya utilizado su derecho, por lo cual seguirá “conectado” – por decirlo de alguna manera – y podrá dar respuesta al pedido de su empleador.
La primera opción, la cual detallamos en el párrafo anterior es el modo de aplicación del derecho a la desconexión digital que plantea la norma peruana para el trabajo remoto, la cual consideramos que no se ajusta en lo absoluto a la realidad. Nuestras vidas, tanto personales como laborales, actualmente se encuentra totalmente asociadas a la tecnología. Las personas se encuentran interconectadas unas con otras de manera permanente, lo que significa que difícilmente podrá existir una “desconexión real” de la tecnología.
Es casi imposible creer que un trabajador, en cualquier ámbito, pueda desconectarse totalmente de los medios tecnológicos que utiliza para prestar servicios. Es sobre esta base que consideramos que la norma peruana ha regulado de manera errada la aplicación de este derecho. En virtud de estas razones, consideramos vivamente que este derecho debe ser visto como la potestad del trabajador a no responder ningún tipo de comunicación realizada mediante la tecnología, durante su periodo de desconexión digital.
A través de estos breves apuntes, nos hemos adentrado en los distintos matices que engloban la desconexión digital como derecho del trabajador. La desconexión digital también tiene una finalidad la cual está dirigida a proteger otros derechos. Además, existen distintas formas de ver a este derecho, lo cual implica una dificultad en su aplicación. Este derecho debe ser aplicado de manera transversal a las relaciones laborales y no solo otorgarlo de manera exclusiva al trabajo remoto, como en nuestro caso. Será importante en un futuro determinar el significado correcto de la desconexión digital y sus distintas formas de aplicación. la desconexión digital tiene fecha de caducidad en nuestra legislación, por ello, esperamos que nuestro legislador pueda replantear su definición y las distintas maneras de aplicarlo.
No restrinjamos – como lo hemos venido haciendo – a ejercer este derecho a los casos de desconexión fuera de la jornada ordinaria de trabajo- relacionándolo permanentemente a las horas extras -, sino también pensemos que este beneficio se aplicará para los supuestos de los feriados, descansos semanales, vacaciones, licencias, permisos, incapacidades y otros.
[1] Artículo 88. Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral.
- Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.
- Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
- El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.
Imagen Extraida de:
2018: Más de 20,000 casos pusieron en riesgo la salud de los trabajadores en Perú
