María Isabel Alvarado Cáceres[1]
La nueva normativa sobre control previo de concentraciones contempla, aunque con limitaciones, la participación de los terceros con legítimo interés en los procedimientos que se llevarán a cabo ante el Indecopi. En consecuencia, el objetivo del presente artículo será explicar las particularidades de esta participación en los principales procedimientos a cargo de la autoridad.
La Ley N° 31112, Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial (en adelante, la “Ley de Control Previo de Concentraciones”), publicada el 7 de enero de 2021, otorga al Indecopi la potestad para evaluar si una operación de concentración es capaz o no de afectar la eficiencia económica del mercado en perjuicio de los consumidores. Esta norma se ha completado con el Reglamento de la Ley de Control Previo de Concentraciones, publicado el 4 de marzo de 2021, mediante el cual se desarrollaron disposiciones importantes sobre los procedimientos a seguirse en esta materia y la metodología respectiva para el cálculo de los umbrales conjunto e individual que deberán cumplirse para determinar si una operación requiere obligatoriamente de un control previo.
Pues bien, con la nueva normativa en materia de control previo de concentraciones empresariales, una de las principales preocupaciones de los agentes económicos ha estado relacionada con las facultades que tendrán los terceros ajenos a la operación para participar en un procedimiento que ahora debe ser notificado, analizado y autorizado por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi (en adelante, la “Comisión”).
Al respecto, es importante mencionar que la Ley de Control Previo de Concentraciones ha reconocido la importancia de la confidencialidad en estos procedimientos, la cual se aplica a los funcionarios a cargo, bajo responsabilidad. Sin embargo, ello no obsta a que dicha normativa haya previsto la participación de los terceros legitimados en el procedimiento, a fin de resguardar sus derechos como posibles afectados.
En ese sentido, si bien la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, el “TUO LPAG”), establece que, de existir terceros con intereses legítimos que puedan verse afectados con la resolución del procedimiento, podrán apersonarse en cualquier estado del mismo a fin de tener iguales derechos y obligaciones que las partes, lo cierto es que en lo que respecta a los procedimientos de control previo de concentraciones, prevalecerá lo establecido en la Ley de Control Previo de Concentraciones, siendo el TUO LPAG de aplicación supletoria[2].
A fin de explicar las particularidades de la participación de los terceros con legítimo interés en el marco del control previo de concentraciones, describiremos previamente dos de los principales procedimientos que tendrá a su cargo el Indecopi. El primero de ellos, es el que denominaremos como uno de evaluación previa de la operación de concentración empresarial, el cual es iniciado por los administrados y analizado por la Comisión en una primera fase que puede concluir con cualquiera de los siguientes escenarios: (i) dando por concluido el procedimiento, al no requerir la operación de una autorización previa por no encajar en los parámetros señalados en la normativa, (ii) autorizando la operación o, (iii) declarando el fin de la primera fase e inicio de la segunda fase, por tener la Comisión serias preocupaciones sobre la operación en cuanto a sus efectos restrictivos de la competencia en el mercado relevante. Al iniciarse la segunda fase, la Comisión publica un resumen de la resolución que sustenta el inicio de la misma. Luego de ello, analiza la operación y decide autorizarla con condiciones o denegarla; lo que podrá ser apelado ante el Tribunal del Indecopi.
El segundo de los procedimientos a cargo del Indecopi, consiste en la revisión de oficio que realiza la Secretaría Técnica de la Comisión sobre las concentraciones que, aunque no alcancen los umbrales, encajan dentro de “circunstancias especiales” en las que se aprecian indicios razonables de afectación a la competencia efectiva en el mercado relevante o la posible generación de una posición dominante. Este procedimiento puede iniciarse hasta 1 año después del cierre de la operación. El procedimiento se inicia con una resolución que contiene una exposición concisa del sustento que generó su inicio. Esta resolución es notificada a las partes y, paralelamente, es publicada en la web del Indecopi. Luego de ello, se abre la etapa probatoria y el análisis de la Secretaría, quien emitirá un Informe con sus conclusiones dirigido a la Comisión. Luego de recibir los argumentos de las partes y de efectuada la audiencia, de ser el caso, la Comisión resuelve en cualquiera de los siguientes sentidos: (i) dando por concluido el procedimiento al no generarse efectos restrictivos de la competencia o, (ii) dictando órdenes o medidas para eliminar o mitigar los efectos restrictivos de la competencia; lo que podrá ser apelado ante el Tribunal del Indecopi.
Habiendo realizado la descripción de dichos procedimientos, se procede con señalar que la participación de los terceros con legítimo interés en el marco de la normativa sobre control previo de concentraciones tiene características distintivas respecto de los procedimientos administrativos generales, las cuales están relacionadas con el momento para su apersonamiento y los derechos de dichos terceros:
| Procedimiento | Apersonamiento | Derechos |
| Procedimiento de control previo de concentraciones | i) En los procedimientos de evaluación previa: dentro de los 10 días hábiles contados desde la publicación del resumen de la resolución que sustenta el inicio de la segunda etapa. ii) En los procedimientos de revisión de oficio: dentro de los 10 días hábiles contados desde la publicación de la resolución de inicio del procedimiento, la cual se publica en el portal web del Indecopi. | i) Conocer el estado del expediente y acceder a este en cualquier momento del procedimiento (con excepción de la información confidencial). ii) Presentar información relevante. |
| Procedimiento Administrativo General | En cualquier estado del procedimiento. | Los mismos derechos y obligaciones de las partes. |
Tal como se puede apreciar en el cuadro anterior, en el marco de la normativa sobre control previo de concentraciones, los terceros con legítimo interés tienen una ventana de tiempo específica para apersonarse. A continuación, se presentan dos gráficos que muestran con precisión dicho momento.
Procedimiento de evaluación previa de la operación de concentración:
Procedimiento de revisión de oficio de la operación de concentración:
En consecuencia, aquellos terceros con interés legítimo que no soliciten su apersonamiento conforme indica la normativa, solo podrán emitir opinión cuando la autoridad lo requiera y/o, en el procedimiento de evaluación previa, luego de publicado el resumen de la resolución de la Comisión que sustenta el inicio de la segunda etapa (durante el proceso de evaluación); sin que por ello se les considere como partes intervinientes en el procedimiento[3].
Asimismo, en relación con sus derechos, la Ley de Control Previo de Concentraciones les ha otorgado a los terceros con legítimo interés apersonados oportunamente la facultad de conocer el estado del expediente y acceder a este obteniendo copia de los actuados en cualquier momento del procedimiento (salvo la información declarada confidencial)[4], así como también a presentar a la Comisión información relevante sobre la operación de concentración.
En relación con las audiencias, la normativa es clara al indicar que podrán pedirlas en cualquier momento del procedimiento aquellos administrados que hayan presentado la solicitud de autorización previa[5]. En consecuencia, los terceros con legítimo interés no podrán requerirlas.
Adicionalmente, cabe advertir que al iniciarse las Fases 1 y 2 en los procedimientos de evaluación previa, los solicitantes pueden presentar compromisos dentro de los plazos conferidos, en cuyo caso queda suspendido el plazo del procedimiento por un tiempo determinado. Durante dicha suspensión, los solicitantes pueden requerir una audiencia en la que sólo ellos y las entidades públicas que lo requieran podrán participar[6]. Siendo ello así, es claro que los terceros legitimados no podrán participar de estas audiencias.
Sin perjuicio de lo anterior, la normativa es clara al señalar que cuando los solicitantes presenten compromisos, la autoridad podrá comunicarlo a terceros (agentes del sector privado y entidades públicas), siempre que ello sea necesario para su evaluación. De esta manera, cuando la Comisión considere que los compromisos no son favorables, emitirá una resolución inimpugnable que notificará a las partes. Sin embargo, cuando la Comisión considere que los compromisos sí son favorables, emitirá una resolución provisional, cuya versión no confidencial será notificada a los terceros consultados y a aquellos que la autoridad considere de interés (tengan o no interés legítimo); a fin que emitan sus comentarios sobre los compromisos de manera previa a la resolución definitiva.
En los procedimientos de revisión de oficio, una vez publicada la resolución de inicio del procedimiento en el portal del Indecopi, se abre una etapa probatoria en la cual la autoridad podrá solicitar a terceros (agentes del sector privado y entidades públicas) su opinión, sin que por ello califiquen como terceros apersonados. En este procedimiento, solo los agentes económicos sujetos a revisión podrán solicitar una audiencia para presentar sus alegatos[7].
Por su parte, en el procedimiento sancionador son los agentes económicos imputados los que pueden solicitar una audiencia para expresar sus alegatos[8]. Asimismo, en las revisiones que haga el Indecopi por cambio de circunstancias y sunset review, será el agente económico autorizado quien podrá solicitar audiencia en cualquier momento del procedimiento, pudiendo la autoridad requerir información a terceros (agentes del sector privado y entidades públicas), de considerarlo conveniente y sin que por ello se constituyan como parte del procedimiento.
Respecto al recurso de apelación, la normativa en materia de control previo de concentraciones señala que en los casos en los que se deniegue la solicitud de autorización, serán los agentes económicos solicitantes los que podrán interponer recurso de apelación[9]. Por su parte, en los procedimientos de revisión por sunset review, será el agente económico autorizado quien interponga el recurso contra la resolución final de la Comisión[10]. En lo que respecta al procedimiento de revisión de oficio, serán los agentes económicos – que hubieran iniciado, de haber sido el caso, la solicitud de evaluación previa – los que podrán plantear el recurso de apelación contra la resolución final de la Comisión[11]. Finalmente, en los procedimientos administrativos sancionadores, serán los agentes económicos imputados quienes podrán apelar las decisiones[12]. En consecuencia, los terceros con legítimo interés no podrán apelar las resoluciones de la Comisión.
De esta manera, puede concluirse que la participación de los terceros con legítimo interés en el marco de los procedimientos de control previo de concentraciones está resguardada por la normativa, aunque con limitaciones; ya que lo que se busca es que sea la autoridad –con todos los elementos e información necesaria– la que resguarde la competencia en el mercado, sin que ello signifique obstaculizar o dilatar las operaciones de concentración que tienen su base en la libertad de empresa.
[1] Asociada senior del Estudio Garrigues. Abogada y Magíster en Administración Estratégica de Empresas por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
[2] Segunda Disposición Complementaria de la Ley de Control Previo de Concentraciones.
[3] Artículo 21 de la Ley de Control Previo de Concentraciones y artículos 6 y 24 de su Reglamento.
[4] Artículo 20 de la Ley de Control Previo de Concentraciones.
[5] Artículo 24 de la Ley de Control Previo de Concentraciones
[6] Artículo 12 y 15 del Reglamento de la Ley de Control Previo de Concentraciones.
[7] Artículo 24 del Reglamento de la Ley de Control Previo de Concentraciones.
[8] Artículo 30 del Reglamento de la Ley de Control Previo de Concentraciones.
[9] Artículo 26 de la Ley de Control Previo de Concentraciones.
[10] Artículo 18 del Reglamento de la Ley de Control Previo de Concentraciones.
[11] Artículo 24 del Reglamento de la Ley de Control Previo de Concentraciones.
[12] Artículo 33 del Reglamento de la Ley de Control Previo de Concentraciones.
