La Ley General de Sociedades (la “LGS”) fue publicada el 5 de diciembre de 1997, entrando en vigencia el 1 de enero de 1998, durante la última etapa del gobierno de Alberto Fujimori. Dicha norma se dio en el marco de una crisis internacional y nacional que afectó severamente a las sociedades; por lo que, de acuerdo a la octava disposición transitoria de la LGS, los efectos del segundo párrafo del artículo 176, el artículo 220 y en el inciso 4 del artículo 407 (referidos a las pérdidas y el nivel de pasivos y sus consecuencias) fueron suspendidos, en primera instancia, hasta el 31 de diciembre de 1999. Dicha disposición fue ampliada en diversas oportunidades (en el 1999 hasta el hasta el 31 de diciembre de 2000, en el 2000 hasta el 31 de diciembre de 2001, en el 2001 hasta el 31 de diciembre de 2003 y en el 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004).
El diario de debates que dio origen a la Ley No. 27610[1], publicada el 28 de diciembre de 2001, mediante la cual se amplió el plazo de la suspensión antes expuesta desde el 1 enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2003, tuvo una intervención interesante del entonces congresista Antero Flores-Áraoz cuando señaló lo siguiente: “La situación de muchas empresas en el Perú es crítica, pues hay una serie de sociedades que están en dificultades; pero, adicionalmente a ello, hay un problema contable: sociedades que siguen actuando pero que pierden parte de su capital. ¿A qué llevaría esta situación? A que sociedades que pudieran ser viables tengan que reducir su capital o ser liquidadas. ¿Quién se perjudica al final? Toda la sociedad. No me refiero a la sociedad anónima o una sociedad comercial, sino a toda la colectividad en su conjunto, es decir, pierden trabajadores, acreedores, deudores, etcétera, etcétera.” La Ley General de Sociedades fue dada para una situación normal y tranquila, en la que pudiera haber bonanza y que todas las empresas ganen, pero sabemos que la realidad es otra por la recesión que se vive hoy no sólo en el Perú, sino en todo el mundo. Hay recesión en los Estados Unidos, Japón, en el Sudeste asiático y también en Europa. En un mundo globalizado, no somos ajenos a ello. (…)”
Pero ¿qué regulan las tres normas suspendidas en más de una oportunidad? El segundo párrafo del artículo 176 se refiere a que, si el activo de la sociedad no fuese lo suficientemente grande como para cubrir sus pasivos; es decir, si el patrimonio neto fuese negativo, o tal hecho podría presumirse, el directorio, o, ante la falta de este, la gerencia general debe convocar a la Junta de Accionistas/Socios para informar de tal situación. Luego, debe llamar a los acreedores y solicitar, si fuera el caso, la declaración de insolvencia de la sociedad. Por su parte, el artículo 220 obliga a reducir el capital social cuando las pérdidas hayan disminuido el capital en más del 50% y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber superado, a menos que (i) cuenten con reservas legales o voluntarias, (ii) se aumente el capital vía nuevos aportes o (iii) los accionistas asuman la pérdida hasta por el monto que la compense. El artículo 407 establece que la sociedad se disuelve, entre otros temas, porque sus pérdidas han reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que en dicha oportunidad sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente. Este último artículo debe ser leído conjuntamente con el 423, que estable que una sociedad se convierte en irregular cuando continúa en actividad, pese a haber incurrido en alguna de las causales de disolución (entre ellas, la señalada precedentemente). ¿Qué implica que una sociedad se convierta en irregular? Pues, que quienes actúan en nombre y representación de la sociedad; es decir, administradores, representantes y apoderados, son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los actos jurídicos realizados desde que la sociedad incurrió en la causal de disolución.
La LGS, con ciertos errores, ha venido funcionando por muchos años; sin embargo, en coyunturas donde las sociedades son duramente golpeadas por factores ajenos a su control (e.g. la pandemia del COVID-19 o una crisis internacional) es una oportunidad para que los legisladores adopten soluciones temporales o salidas/regulaciones más flexibles hasta que estas “pasen la ola”, como se hizo a finales de la década del 90 e inicios del 2000. La coyuntura actual, donde habrían dejado de operar, a diciembre de 2020, un total de 45,467 empresas y a setiembre de 2021 24,734 empresas[2] (siendo el 2020 uno de los años donde más cayó el PBI en nuestra historia), como consecuencia de la pandemia y las restricciones dictadas por el Gobierno, es una oportunidad histórica para hacerlo. De lo contrario, se estaría obligando a las sociedades y sus socios –en medio de una crisis económica y sanitaria- a aumentar el capital social, resarcir pérdidas, reducir el capital social, llamar a Junta de Acreedores o, incluso, a liquidar las sociedades y salir del mercado; sin perjuicio de la responsabilidad ilimitada y solidaria que tendrían los representantes por actuar en nombre y representación de las sociedades, rompiendo el principio de separación o autonomía patrimonial (salvo en los tipos societarios donde no aplica y que no se suelen utilizar en nuestro país). De continuar en aplicación estas normas, los costos de transacción serían irrazonables para este contexto y se desincentivaría a los empresarios a salvar sus negocios, obligándolos a pasar a la informalidad o salir por completo de la actividad económica.
Tal vez una solución, como se hizo en el pasado, es que se incorpore una disposición transitoria en la LGS que suspenda la aplicación de dichos artículos hasta que la pandemia se convierta en endemia, el virus esté controlado y exista una real reactivación económica.
[1] http://spij.minjus.gob.pe/Textos-PDF/Debates_2/2001/DICIEMBRE/Ley_27610_28-12-01.pdf
[2] Según los Informes Técnicos sobre Demografía Empresarial en el Perú elaborados por el Instituto Nacional de Estadística e Informática del Perú (ediciones IV Trimestre de 2020 y III Trimestre de 2021).
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Fecha de publicación: 28/01/2022
