Se encuentra actualmente en trámite un proyecto de ley, que, entre otros aspectos, propone modificar diversos artículos del Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje y de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, en los siguientes términos:
Decreto Legislativo N° 1071:
- Las instituciones arbitrales constituidas en el país deben ser personas jurídicas, con o sin fines de lucro. En los arbitrajes en los que el Estado peruano es parte, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos se encarga de su acreditación, registro, renovación y supervisión”.
- En los casos en los que el Estado peruano es la parte afectada con la medida cautelar, se exige como contracautela la presentación de una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada, irrevocable y de realización automática a primer requerimiento a favor de la entidad pública afectada, con una vigencia no menor de 6 meses, debiendo ser renovada por el tiempo que dure el proceso, y otorgada por una entidad que cuente con clasificación de riesgo B o superior, supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradores Privadas de Fondos de Pensiones. Es improcedente la caución juratoria como contracautela en estos casos.
- Cuando se trate de controversias surgidas contra el Estado peruano, presentada la solicitud cautelar, la autoridad judicial o el órgano arbitral debe ponerla en conocimiento del Procurador Público de la entidad involucrada y otorgarle un plazo de cinco (5) días hábiles para que manifieste lo conveniente a su derecho. Con o sin absolución, la autoridad judicial o el órgano arbitral emite una decisión sobre el pedido. Es nula la medida cautelar otorgada sin traslado previo al procurador público de la entidad. En los arbitrajes en los que el Estado peruano es el afectado con la medida cautelar, previo a la decisión, la autoridad judicial o el órgano arbitral debe evaluar la irreversibilidad de la medida, así como el perjuicio que ésta pudiera generar al interés público.
- Si por causas imputables a las partes transcurren cuatro (4) meses desde el inicio del arbitraje ah doc y no se constituye el órgano arbitral, opera de pleno derecho el abandono del proceso arbitral. (…)
Ley N° 30225:
- Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación, proceso judicial o arbitraje. Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a proceso judicial o arbitraje. Si al momento de la elaboración de las bases la entidad opta por acudir a la vía arbitral, dicha decisión debe encontrarse sustentada en un informe técnico que justifique la conveniencia para el interés público de acudir, en ese caso en particular, a la vía arbitral antes que a la judicial.
- En el caso de la contratación de ejecución de obras, si por el objeto de la controversia se produce la paralización o suspensión de la ejecución de la obra o se incurre en alguna causal de ineficacia estructural o funcional del contrato, se realiza la liquidación de la misma hasta el momento en que se configuró el hecho que suscita la controversia. Realizada la liquidación, la entidad pública afectada inicia acciones para continuar o reanudar la ejecución de la obra, sin perjuicio del proceso judicial o arbitral que se siga. Es nula de pleno derecho toda decisión judicial o arbitral que pudiera conllevar a la paralización o suspensión de la obra.
- Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento o, en caso de no haberse establecido en las bases que la vía sea conciliación o la arbitral, se inicia en el plazo establecido por la norma procesal de la vía judicial respectiva.
- Luego del pago final, las controversias solo pueden estar referidas a vicios ocultos en bienes, servicios u obras y a las obligaciones previstas en el contrato que deban cumplirse con posterioridad al pago final. En estos casos, el medio de solución de controversias se debe iniciar dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento o, en caso de no haberse establecido en las bases que la vía sea la conciliación o la arbitral, se inicia en el plazo establecido por la norma procesal de la vía judicial respectiva.
En la exposición de motivos del proyecto, sus autores expresan claramente su propósito: “…se propone eliminar la obligatoriedad del arbitraje en la contratación estatal, con la finalidad de que su empleo se encuentre fundamentado en una evaluación por parte de la Entidad que la lleve a determinar, en cada caso concreto, si resulta conveniente introducir en el contrato un convenio arbitral o, de ser el caso, optar por llevar una eventual controversia ante el Poder Judicial”.
(…)
“…se ha evidenciado en años recientes el uso del arbitraje como un mecanismo para eludir la correcta aplicación del Derecho, a través de redes de corrupción que involucra a contratistas, árbitros y centros de arbitraje, con la finalidad de perjudicar al Estado. En ese sentido, la propuesta busca atender esta situación, también desde la revisión de la normativa vigente que establece la obligatoriedad del arbitraje en las contrataciones estatales, proponiendo la modificación de diversas disposiciones de la Ley N° 30225, Ley de contrataciones del Estado y de la Ley N° 27584, Ley que regula el proceso contencioso administrativo.”
Como puede apreciarse, el Proyecto en cuestión pretende, en esencia, modificar la regla que viene funcionando en el Perú desde hace algunas décadas, según la cual, por mandato legal, el arbitraje es el mecanismo de solución de controversias obligatorio para las contrataciones del Estado.
Conforme al Proyecto se ampliarían de tal manera los supuestos en que sería necesaria la intervención del Poder Judicial que, en la práctica, la vía judicial se convertiría en el mecanismo de solución de las controversias que se susciten en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado.
Como viene sucediendo con distintas propuestas de modificación legislativa presentadas en los últimos años, los autores del Proyecto parecen considerar que los problemas de ineficiencia, corrupción, entre otros que se suscitan en las contrataciones públicas se deben al arbitraje en sí, y no al mal uso que, lamentablemente, se ha hecho de dicho mecanismo.
En nuestra opinión, la solución a dichos problemas no pasa por reducir o eliminar el uso del arbitraje sino, por el contrario, en fortalecerlo como mecanismo de solución de controversias en las contrataciones públicas.
Fecha de publicación: 29/06/2022
