Desde una perspectiva de los derechos constitucionales, los juegos de apuesta pueden ser enfocados desde 5 puntos de vista: Es una forma de ejercer la libertad de empresa por el operador, es una manifestación del derecho al disfrute del tiempo libre del jugador, es una expresión de la libertad de contratar entre el operador y jugador, es un modo de ejercer la libertad de trabajo de muchas personas involucradas en esta industria y es una actividad sobre la que el Estado usualmente ejerce su poder tributario y por lo tanto puede afectar la propiedad.
Por todo esto y por algunos factores de riesgo social que usualmente se mencionan, es una actividad de interés público que puede ser objeto de una regulación específica. Además, como es una actividad perfectamente identificable y delimitable, es razonable que sea objeto de un tratamiento normativo homogéneo por el legislador.
Entonces, puede advertirse que una regulación de esta actividad puede impactar en varios derechos constitucionales, principalmente: el libre desarrollo de su personalidad, a la igualdad ante la ley, al disfrute del tiempo libre, a la libertad de empresa, a la libertad de trabajo y a la propiedad. No hay nada de extraño en que tales derechos puedan ser limitados pues de por si no existen derechos constitucionales absolutos, por el contrario, los derechos constitucionales “nacen” limitados, se “positivizan” limitados porque, como son principios más que reglas, -siguiendo la teoría de los principios del jurista alemán Robert Alexy-, son mandatos de optimización que deben cumplirse en la mayor medida posible -dentro de sus posibilidades materiales y jurídicas-. Y ante tal hecho, pueden colisionar entre sí o con algún fin constitucional, por ejemplo, la seguridad nacional o la salud pública. Entonces, la regulación de los juegos de apuesta requiere del legislador una ponderación adecuada con el propósito de sólo limitar los derechos constitucionales involucrados, cuando sea estrictamente necesario y siempre sin afectar su contenido esencial.
Sin embargo, del análisis de la regulación existente sobre los juegos de apuesta en el Perú se advierte que constantemente son objeto de procesos constitucionales con el fin de proteger varios derechos constitucionales que son limitados irrazonablemente.
Y efectivamente, son limitados irrazonablemente por muchos factores, principalmente cinco: La ausencia del principio de proporcionalidad en la elaboración de las leyes, la existencia de sesgos cognitivos en los legisladores, la falta de un tratamiento normativo homogéneo, el paternalismo y el poco conocimiento técnico de esta actividad.
Me quiero detener en este último punto pues al ser una actividad con mucha dependencia a la tecnología, los defectos semánticos en la regulación -provocados por la impericia de los redactores- acarrean consecuencias prácticas en el éxito o fracaso de la ley.
Acaba de aprobarse por el Congreso, entre gallos y medianoche, el 15 de julio de 2022 a las 02:13 am la “Ley que regula la explotación de los juegos a distancia y apuestas deportivas a distancia”. Una hora inadecuada. Los congresistas ya debían estar agotados y poco predispuestos para la reflexión y como consecuencia salió una ley llena de contradicciones, como por ejemplo, modificar 6 artículos de la Ley del IGV e ISC con el propósito de crear un ISC a los juegos a distancia para finalmente no establecer ninguna tasa e indicar que se ha eliminado el ISC a estos juegos. Entonces, ¿para qué modifican 6 artículos de esa Ley? Insólito, de Ripley, ¡aunque usted no lo crea!
Si bien son muchos los errores de esta Ley, hay uno que me parece interesante resaltar. Los congresistas querían regular los juegos de apuesta a distancia. Más aún ahora que uno de los entretenimientos preferidos de mucha gente adulta son las apuestas deportivas, sin embargo una sola palabra cambió el sentido y el ámbito de aplicación de esta ley: el “azar”.
No es lo mismo un juego de azar que un juego de apuesta. Los juegos de apuesta son cualquier juego donde el usuario arriesga una cantidad de dinero y que le otorga la posibilidad de obtener un premio, independientemente que el resultado dependa preponderantemente del azar o la habilidad, de acuerdo a las reglas del juego.
Son de azar aquellos cuyo resultado está determinado principalmente por circunstancias imprevistas e inevitables sobre las que los jugadores no tienen ningún control y van a ser esenciales para el resultado final. Por ejemplo, en la ruleta, el resultado final depende del casillero numerado donde la bolita se detendrá luego de haber sido girada la rueda horizontal, por el representante (dealer) del casino. Ningún jugador tiene el control del movimiento de la bolita y nadie puede tener certeza del casillero donde se detendrá.
Son de habilidad aquellos cuyo resultado depende principalmente de la capacidad física o intelectual del jugador. En estos casos, el participante si tiene la posibilidad de controlar las variables del juego haciendo uso de sus fortalezas, inteligencia y técnica. Por ejemplo, si los contrincantes en una partida de ajedrez, apuestan, la mayor destreza de uno de ellos determinará al ganador.
Entre uno y otro los límites son cada vez más difíciles de encontrar. Un juego de apuesta de póker requiere habilidades matemáticas especiales. Si uno apuesta a un partido de fútbol, la investigación de los jugadores y equipos puede hacer más predecible el resultado, es por esa razón, que las grandes casas de apuestas tiene especialistas que hacen seguimiento a jugadores y equipos, manejan estadísticas y hasta algoritmos para fijar las cuotas de las jugadas ganadoras.
Entonces, desde el punto de vista jurídico es irrelevante si el resultado depende del azar o de la habilidad. Lo determinante es la existencia de una apuesta. Si hay dinero del público comprometido en el funcionamiento de un juego, no interesa como se determina el resultado, pues sea de azar o habilidad, la legislación debería establecer las reglas para que el juego se realice con imparcialidad y transparencia y no se afecte la confianza del público.
Esto parece que no lo han entendido los autores de la Ley que acaba de ser aprobada. Es un proyecto originado en el Poder Ejecutivo, particularmente en el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, es decir, en la autoridad que en ese mismo Proyecto de Ley se ha propuesto como autoridad competente para autorizar y fiscalizar esta actividad. Pero lo alarmante es que no tienen una idea básica de lo que es un juego de azar y lo que es un juego de apuesta.
Esto como lo mencione anteriormente, acarrea muchos problemas. Por un lado, provoca dos regímenes distintos para empresas que hacen lo mismo. Aquellos que ofrezcan juegos de apuesta que no sean completamente de azar (que son la mayoría) no están bajo el ámbito de aplicación de esta Ley y aquellos que si ofrecen juegos de puro azar si deberán obtener su licencia de juego y pagar el nuevo Impuesto que se ha creado.
Este tipo de errores -pues asumimos que no fue intencionalmente colocado- no pueden ser corregidos por una norma reglamentaria pues sencillamente afectaría el principio de división de poderes. Mal asesorados, pero al final, el legislador ha optado por regular una porción específica del universo de juegos de apuesta que se ofrecen en el mercado peruano. Es una catastrófica opción y tiene poco de razonable. Pero en defensa de los legisladores peruanos debemos decir que no es un problema exclusivamente nacional. En Chile por ejemplo, solo es delito la operación de juegos de azar fuera de un Casino y en los Casinos sólo pueden ofrecerse juegos de azar. Entonces, el territorio chileno se proliferó de máquinas de apuesta que tenían informes técnicos que decían que no eran de azar o totalmente de azar. Una sola palabrita “azar” en vez de “apuesta” originó un tratamiento desigual para empresarios que hacían prácticamente lo mismo y afectó también al Estado Chileno pues no cobraban el impuesto especial a los juegos de azar a aquellos juegos de apuesta que no reunían esta característica.
Algo parecido ocurre también en Ecuador. Hace unos años el Presidente Correa, en el auge de su popularidad, mediante consulta popular prohibió los negocios de juegos de azar con fines de lucro. En esa consulta hizo varias preguntas y la población, más que responder sobre su verdadera convicción sobre cada una de ellas, daba una respuesta de respaldo o rechazo al Presidente Correa. Pero en fin, se prohibió los juegos de azar pero no los juegos de apuesta y al día de hoy uno puede encontrar en Guayaquil o Quito, muchos establecimientos comerciales donde se ofrecen “juegos de pronósticos deportivos” que no son considerados juegos de azar. Ahora que Ecuador fue al mundial, probablemente estos establecimientos seguirán aumentando y con ciertas ventajas del vacío legal.
Los derechos constitucionales son limitaciones al poder político. La Constitución es en términos prácticos limitación del poder. Así como los derechos constitucionales tienen límites, la limitación de los derechos constitucionales que hacen los legisladores también tienen límites. La regulación de actividades técnicas como los juegos de apuesta no es cosa fácil. Es evidente que el Poder Ejecutivo no contaba con funcionarios capacitados para regular esta actividad, optó por el arte de hacer difícil lo sencillo y por el afán de recaudar más impuestos y la falta de interés de los legisladores en “estudiar” el objeto de regulación, han aprobado, entre “gallos y medianoche” una ley que va a dar muchos dolores de cabeza. Sobre todo a los jueces que tengan que resolver casos de afectación de derechos constitucionales.
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