De acuerdo a las Estadísticas Institucionales de INDECOPI elaboradas por la Oficina de Estudios Económicos[1] para el periodo de 2022, de los 67 procedimientos concursales iniciados (publicados), 54 procedimientos fueron iniciados a solicitud de acreedor. Esto es, el 80% de los procedimientos.
El artículo 26.1 de la Ley General del Sistema Concursal (“Ley Concursal”) regula los requisitos que debe reunir un acreedor (o acreedores) para poder solicitar el inicio del procedimiento concursal ordinario de su deudor. Este señala que:
“uno o más acreedores impagos cuyos créditos exigibles se encuentren vencidos, no hayan sido pagados dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a su vencimiento, y que, en conjunto, superen el equivalente a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de presentación, podrán solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de su deudor” (Énfasis agregado).
La Sala Especializada en Procedimientos Concursales ha establecido en más de una ocasión que la citada disposición busca restringir el inicio de los procedimientos concursales a petición de acreedores solo a aquellos casos en los que la cuantía (relevancia), así como la exigibilidad y vencimiento de los créditos invocados (antigüedad), reflejen que el deudor cuyo concurso se solicita está frente a una situación de cesación de pagos que lo imposibilita a pagar oportunamente las obligaciones[2].
La práctica nos demuestra que es usual que los deudores se opongan a la solicitud del acreedor, alegando que los créditos invocados no cumplen con las características requeridas por la norma. Por ejemplo; un argumento que se suele emplear es que para que un crédito sea “exigible”; y, por tanto, esté vencido por más de treinta (30) días, primero ha tenido que intimarse en mora.
A modo de ejemplo, esto es lo que ocurrió en un caso reciente: Un acreedor solicitó el inicio de concurso de su deudor por créditos que se derivaban de un cronograma de pagos incumplido. Este cronograma recogía las fechas específicas en las cuales cada cuota debía pagarse; es decir, las fechas en las cuales cada porción de deuda (cuotas) vencía. A la fecha de presentación de la solicitud de inicio de concurso, ya existían ocho (8) cuotas que no habían sido pagadas a pesar de que el plazo de vencimiento de cada una había excedido ampliamente los treinta (30) días.
Consideramos, por tanto, oportuno comentar el requisito de “exigibilidad” que regula la norma. ¿Es realmente recién con la fecha de intimación en mora que un crédito se convierte en exigible? Llevado a la práctica: ¿Si no he intimado en mora a mi deudor, y no han pasado treinta (30) días, no estoy legitimado a iniciar su procedimiento concursal?
Resulta importante partir por precisar el concepto de “exigibilidad”: ¿Cuándo resulta exigible una obligación?
Tal como señalan Osterling y Castillo, la exigibilidad consiste en el “constreñimiento por el cual el acreedor puede compeler a su deudor el cumplimiento de la prestación, y el deber de este último de pagar lo ofrecido“. (Osterling & Freyre, 2008, pág. 54) (Énfasis y subrayado agregados).
A su vez, la Corte Suprema se ha pronunciado respecto al concepto de exigibilidad de una obligación, y sobre el particular señala lo siguiente:
(…) una obligación exigible es aquella respecto de la cual no hay plazo o condición que suspenda su cumplimiento, o habiéndolo: i) el plazo ha vencido, ya sea por el transcurso del tiempo establecido por las partes o por la ley, y a falta de ambas por el juez, de conformidad con el artículo 186 del Código Civil, porque el deudor ha renunciado anticipadamente al mismo o ha caducado su plazo por las causales señaladas en el artículo 181 del Código Civil, o porque las partes han conferido expresamente al acreedor la facultad de anticipar el vencimiento del crédito (cláusulas de aceleración); o, ii) la condición suspensiva que afecta al cumplimiento de la obligación acaezca o no acaezca, según se trate de una condición positiva o negativa. (Énfasis y subrayado agregados) (Casación 1273-2014 – Arequipa , 2015).
En tal sentido, no cabe duda alguna de que la exigibilidad implica que el acreedor se encuentra legitimado a requerir a su acreedor el cumplimiento de su prestación; ya sea (i) porque el plazo (contractual, legal o judicial) que se ha otorgado al deudor para el cumplimiento de su obligación ha transcurrido o se ha “acelerado” de acuerdo a la normativa civil; o, (ii) la condición a la cual se sujetaba se ha verificado. Por tanto, considerando que el término exigible es el “género” y “vencido” es una especie, quizás hubiera sido conveniente que la Ley Concursal solo indique que los créditos “no se hayan pagado durante los treinta (30) días siguientes desde la fecha en que se convirtieron en exigibles”, a fin de evidenciar que lo que se busca es que el deudor no haya cumplido con su obligación en el referido periodo de tiempo.
Entonces, la exigibilidad se relaciona con la aptitud de reclamar un derecho.
Pero, ¿qué tiene que ver entonces la mora?
Juan Espinoza Espinoza describe a la mora como una “situación jurídica calificada de retardo imputable al deudor o al acreedor que consiste en un efecto legal automático del pedido de cumplimiento o de que se acepte el cumplimiento, según sea el caso, y que produce la consecuencia de generar responsabilidad por los daños que se ocasionen a la contraparte, así como la asunción de los riesgos por la imposibilidad del cumplimiento de la obligación”. (Espinoza Espinoza, 2016, pág. 231).
Dando razón a la doctrina citada, la Resolución No. 130-2023/SCO-Indecopi emitida por la Sala Especializada en Procedimientos Concursales (Resolución No. 130-2023/SCO-Indecopi, 2023) reconoce que “carece de sustento jurídico afirmar que la constitución en mora hacia un deudor determina la exigibilidad de la deuda, por cuanto son nociones distintas; ello se evidencia en que una obligación puede ser exigible – en tanto el deudor se encuentre en condiciones de perseguir su derecho de crédito – y no necesariamente el deudor de dicha obligación incurre en mora, por cuanto esto último ocurre con el requerimiento efectuado por el acreedor hacia el deudor para el pago correspondiente- esto es la intimación o constitución en mora. Dicho requerimiento no podría ser efectuado si es que la obligación no fuera previamente exigible“.
En tal sentido, queda claro que los efectos de la mora no incluyen el volver en “exigible” una obligación. Por el contrario, la constitución en mora como situación jurídica de “retraso calificado o imputable” trae consigo la imposición de consecuencias más gravosas al deudor (por ejemplo, traslado de riesgos por daños – con la excepción de aquellos que se hubieran producido aún si la prestación era ejecutada de manera oportuna -; el devengue de intereses moratorios, entre otros), pero no genera que un crédito sea “exigible”. Es la propia exigibilidad del crédito la que habilita al acreedor a intimar al deudor en mora.
Siendo esto así, vemos que el “momento de constitución en mora” no siempre coincide con el momento en que “la obligación se torna exigible”. Si bien entre ambos conceptos hay una cercana relación, la exigibilidad es presupuesto necesario para que sea pasible de gatillarse el régimen de mora (en nuestro sistema, por intimación salvo los supuestos del artículo 1333 del Código Civil). Por último, la exigibilidad y constitución en mora podrían coincidir, por ejemplo, si es que se hubiera pactado “mora automática” ante el vencimiento de la obligación que implique que no se requiera intimación para que la mora exista.
Como conclusión, podemos afirmar que la “exigibilidad” de una obligación y la “mora” son conceptos con significados, causas y efectos diferentes. La exigibilidad es la facultad o aptitud por parte del acreedor de (i) exigir o (ii) requerir el pago de una obligación; mientras que la mora es la configuración de responsabilidad por el retardo calificado e imputable en el cumplimiento de una obligación (que ya es exigible).
Por último, resulta interesante agregar que, una vez emplazado con la solicitud de inicio de concurso, el deudor puede optar por pagar (u ofrecer pagar) el íntegro de los créditos objeto de emplazamiento y así evitar el inicio de su concurso por créditos (exigibles) que no habían sido objeto de requerimiento de pago.
[1] Que se puso a disposición a pedido de parte por la Oficina de Estudios Económicos de INDECOPI.
[2] Ver Resolución No. 0447-2022/SCO-Indecopi y Resolución No. 130-2023/SCO-Indecopi.
Imagen extraía de: https://elperuano.pe/noticia/193823-procedimiento-concursal-pasos-que-se-deberan-tener-en-cuenta
