Redacción:
Janfer Crovetto Huerta[1]
José Carlos Rodríguez-Montoya C.[2]
- Preámbulo:
El derecho corporativo es una especialidad jurídica que suele estar asociada únicamente a asuntos de derecho societario y M&A. Sin embargo, creemos que existe una sub-área poco explorada, a veces soslayada o ignorada y en algunos casos subestimada o subvalorada: la solución de conflictos societarios. Esta especialidad requiere experiencia en temas de derecho societario, derecho civil patrimonial y habilidad estratégica y de negociación, que suele – y debe – ser coordinada y analizada con el área de litigios para anticipar determinados escenarios.
El supuesto del conflicto societario al que nos referimos se da en el contexto del desarrollo de las actividades económicas de una sociedad (y del cumplimiento de las funciones y atribuciones de sus órganos sociales) y antes de un proceso judicial o arbitral, por lo que son los abogados corporativos, especialistas en esta sub-área del derecho, quienes deben liderar y ayudar a su cliente a encontrar la mejor solución y obtener el mejor resultado dentro del marco jurídico.
Dentro de nuestra experiencia, hemos estado involucrados en varios conflictos societarios (e.g., entre accionistas o entre estos y el directorio) que hemos logrado controlar sin necesidad de llevar la disputa al fuero judicial o arbitral. En este artículo les queremos compartir un caso emblemático que nos tocó enfrentar y del cual tuvimos resultados satisfactorios, utilizando las herramientas brindadas por la Ley General de Sociedades (la “LGS”), el Código Civil, nuestra experiencia y el soporte del equipo de litigios.
- Del amor al odio: un activo
El señor Henrique Bueno Gucheski, inversionista de bienes raíces, tenía varios edificios, tanto de viviendas como de oficinas a lo largo y ancho del Perú. Su hija, Laura, cantante profesional, decidió casarse con Emmanuel, futbolista y figura del Independiente de Avellaneda. Como regalo de bodas, don Henrique decidió regalarles a ambos la propiedad de uno de sus edificios de oficinas, CALLUM II. El regalo que hizo el poderoso inversionista se materializó vía donación a favor de la sociedad anónima cerrada (sin directorio) que ambos habían constituido, luego de casarse, y sobre la cual tenían todas las acciones representativas del capital social, menos una, que era de propiedad del señor Diego Feliu (para mantener la pluralidad de accionistas que manda la ley).
Emmanuel renunció al Club Independiente de Avellaneda para asumir la gerencia general de la sociedad, mientras que Laura continuó con sus actividades de cantante, sin involucrarse en la sociedad.
Luego de 6 años de matrimonio, el amor entre Laura y Emmanuel se terminó y ambos decidieron ponerle fin a su matrimonio. Negociaron por varios meses sobre la distribución de las acciones de la sociedad propietaria del edificio, pero no lograron llegar a ningún acuerdo.
Laura estaba particularmente preocupada, pues en los estados financieros de la sociedad a los que accedió se veían préstamos de carácter personal recibidos por el gerente general que venían aumentando año tras año, así como aumentos de sueldo a personal no calificado, pago de gastos no relacionados con la fuente de producción, retiros de efectivo sin sustento, anticipo de dividendos que solo fueron entregados a Emmanuel, entre otros.
Como mencionamos inicialmente, ambos constituyeron la sociedad cuando estaban formalmente casados bajo el régimen de sociedad de gananciales. Con la declaración de la extinción del vínculo matrimonial (es, decir, con el divorcio), feneció la sociedad de gananciales, conforme lo dispone el artículo 318 del Código Civil. Este escenario, y hasta antes de la distribución de los gananciales[3] (activos remanentes identificados en el inventario que hace alusión el artículo 322, luego de pagarse las obligaciones sociales y las cargas y devolverse los bienes propios a cada cónyuge) señalados en el segundo párrafo[4] del artículo 323 del Código Civil, genera un régimen de copropiedad entre los ex – cónyuges. Esta última interpretación ha sido sostenida también por la Corte Suprema de Justicia, a través del considerando sétimo de la Casación 870-2016, en el cual se estableció que: “(…) al haber fenecido la sociedad de gananciales existente entre las partes, el bien inscrito en la Partida Registral N° P01273956 dejó de tener la calidad de bien social, pues la comunidad de bienes a la cual correspondía ya había fenecido, pasando a ser desde ese momento un bien sujeto a estado de copropiedad de los ex cónyuges, a la espera de la liquidación respectiva.” (El énfasis es nuestro).
La copropiedad sobre un bien se da cuando las acciones y derechos o cuotas ideales sobre los bienes pertenecen a dos o más personas (artículo 969 del Código Civil). Respecto a la cantidad de acciones y derechos que cada copropietario ostenta, el artículo 970 del mencionado cuerpo normativo señala que “[l]as cuotas de los propietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario.”
- Entre la música y las acciones:
Laura, muy preocupada por la situación, decidió llamar a Tommaso, experto en solución de conflictos societarios, para que la ayude a solucionar esta situación, pues cada día las sospechas sobre las irregularidades en la administración de la sociedad se evidenciaban más.
Como primer punto, Tommaso le sugirió que debía exigir urgentemente la convocatoria a la Junta Obligatoria Anual para tomar conocimiento de la situación económica-financiera a la fecha. El problema hasta este punto es que Laura no podía actuar individualmente para solicitar la convocatoria a la Junta, pues, de acuerdo al artículo 89 de la LGS, las acciones no se pueden dividir, por lo que los copropietarios deben nombrar a un representante común para que ejerza sus derechos de accionista[5].
Tommaso trató de negociar con Emmanuel y Pablo, su abogado, para nombrar a un representante común. No obstante, no llegó a ningún acuerdo por lo que tuvo que llamar a Claudio, especialista en litigios para que inicie un proceso de administración judicial con la finalidad de que sea el juez quien lo designe.
Luego de un proceso judicial accidentado, Claudio logró obtener un resultado favorable en el proceso judicial y el juez comercial designó a Larissa, representante común, otorgándole todas y cada una de las facultades de administración requeridas para la debida representación de los copropietarios, conforme a los alcances del artículo 780 del Código Procesal Civil[6].
Las facultades de administración de las acciones, a nuestro modo de ver, incluyen todos aquellos actos que no impliquen una disminución o afectación en el patrimonio de los representados. Bajo esa línea, serían facultades que exceden la administración común de las acciones: separarse de la sociedad; reducir el capital; emitir obligaciones; acordar la enajenación de activos de la sociedad; y, acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación.
El artículo 95 de la LGS establece cuáles son los derechos políticos y económicos que otorga la titularidad de una acción con derecho a voto. Entre tales derechos está el de intervenir y votar en las juntas generales o especiales, según corresponda. Intervenir y votar en las juntas constituye el acto de administración común de las acciones por antonomasia, salvo que esto último implique alguno de los puntos mencionados en el párrafo precedente.
Pues bien, Larissa, dentro del marcos de sus facultades, solicitó la convocatoria a Junta Obligatoria Anual a la gerencia general. Emmanuel, luego de conversar con Pablo, su abogado, convocó a Junta Obligatoria Anual para no continuar agravando su responsabilidad, toda vez que no la había convocado en los últimos ejercicios, pese al carácter obligatorio que tiene esta.
El único punto de agenda señalado en la convocatoria fue el establecido en el numeral 1 del artículo 114 de la LGS, que indica lo siguiente: “Pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior expresados en los estados financieros del ejercicio anterior.”
Al amparo de lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 130[7] de la LGS, días antes de la Junta, Laura accedió a los estados financieros y demás información contable de la sociedad. Sorprendida por el alarmante escenario, con la asesoría de Tommaso, envío una comunicación notarial a Larissa identificando cada una las irregularidades ejecutadas por Emmanuel. Larissa, luego de analizar el tema a detalle, decidió asistir a la junta con un pliego de consultas para tratar cada una de las irregularidades detalladas.
- El interés social deber primar
Durante la preparación para la Junta, Larissa se reunión con sus abogados, quienes también revisaron la información y le aconsejaron que, si las respuestas no eran satisfactorias, debía presentar una pretensión social de responsabilidad a efectos de proteger el interés social de la sociedad, conforme a lo dispuesto por el artículo 181 de la LGS.
La pretensión social de responsabilidad es un mecanismo de protección patrimonial que faculta a la sociedad a accionar contra los directores – a título personal- para obtener una indemnización por los daños y perjuicios que estos le han causado en el ejercicio del cargo. Esto último es reconocido por Enrique Elías Laroza cuando señala que la acción tiene por finalidad “(…) la reconstrucción de su patrimonio que ha sufrido menoscabo por la acción de los administradores[8]”. Esta acción, como regla general, debería ser planteada por la propia sociedad; sin embargo, de no hacerlo, podría ser interpuesta por sus propios accionistas[9] o acreedores[10] y, si bien está pensada en los directores, el artículo 189 indica que “son aplicables al gerente (…) las disposiciones sobre impedimentos y acciones de responsabilidad de los directores.”
Recordemos que es el gerente general quien asume los deberes y el estándar de diligencia establecidos en el artículo 171 de la LGS, en sociedades que no cuenten con Directorio, por lo que, con su sola aceptación del cargo, asume dos (2) deberes que a su vez establecen un estándar en su actuación: ejercer el cargo con la diligencia de un “ordenado comerciante” y de un “representante leal”.
Estos deberes obligan al gerente general a abstenerse de realizar actos o tomar decisiones (i) contrarias a la ley o estatuto o (ii) que sean realizadas con dolo, abuso de facultades, o negligencia y que puedan causar daños y perjuicios a la sociedad. El incumplimiento de estos deberes legales específicos trae consigo la responsabilidad personal e ilimitada ante la sociedad, accionistas y terceros por los daños y perjuicios que haya podido causar.
- Momento de la verdad: la pretensión social al rescate
Se instaló la Junta al estar todos los accionistas presentes, esto es, la representante de los copropietarios de la totalidad de acciones menos una y el señor Diego Feliu titular de la acción restante. En el transcurso de la Junta, Larissa pudo confirmar las sospechas de su equipo, Laura y Tommaso. Emmanuel había venido ejecutando sistemáticamente distintos actos con efectos negativos en el patrimonio de la sociedad. En consecuencia, siguiendo la recomendación de sus asesores legales, Larissa, al representar más de un tercio del capital social, decidió plantear la pretensión social de responsabilidad en la misma junta. Emmanuel rechazó categóricamente tratar ese punto de agenda en dicha Junta pues no había sido incluido como punto en la convocatoria, conforme a lo dispuesto por el artículo 116 de la LGS.
Larissa y su equipo habían estudiado con detenimiento la normativa societaria y conocían lo señalado en el párrafo en cuestión[11]. Sin embargo, conocían también que la pretensión social de responsabilidad constituye una excepción a la regla, en tanto que el primer párrafo del artículo 181 de la LGS establece expresamente que “[e]l acuerdo puede ser adoptado aunque no haya sido materia de la convocatoria.” En otras palabras, la pretensión social de responsabilidad se puede plantear en la Junta incluso si no fue incluida en la convocatoria. Esta es, además, la situación más común y la más recomendable, porque si se pone sobre aviso al gerente general acerca de la intención de uno o más accionistas de promover contra él una pretensión social de responsabilidad, lo que razonablemente ocurrirá es que el gerente general no convocará a la Junta o buscará frustrar por todos los medios a su alcance que la Junta se reúna.
Luego de una larga deliberación, la Junta, con el voto de Larissa, quien representaba a los copropietarios de todas las acciones representativas del capital social menos una, acordó la aprobación de la pretensión social de responsabilidad contra el gerente general, acuerdo que acarreó las siguientes dos consecuencias: (i) el futuro inicio de un proceso judicial o arbitral, dependiendo de la existencia de un convenio arbitral o no, dirigido a exigirle al gerente general el pago de los daños y perjuicios causados contra la sociedad, y (ii) la remoción automática del gerente general, quien no podrá ser nombrado en la misma posición o una distinta hasta que la demanda de pretensión sea declarada infundada o la sociedad se desista del proceso (artículo 195 de la LGS). Ante este último escenario, somos de la opinión que la sociedad no puede quedarse “acéfala”, esto es, sin uno de sus dos (2) órganos sociales; por lo tanto, corresponde también el nombramiento de un nuevo gerente general en esa misma junta. Con el nombramiento del nuevo gerente general, la sociedad retomó el rumbo y el desarrollo normal y correcto del negocio, que fue severamente afectado por el anterior, el mismo que priorizó sus intereses personales frente a los de la sociedad.
En la historia que les hemos contado en este breve artículo hemos pasado de un matrimonio sujeto a un régimen de sociedad de gananciales a una copropiedad entre los ex – cónyuges sobre acciones de una sociedad propietaria de un edificio. Luego, una medida excepcional y drástica adoptada en Junta Obligatoria Anual contra el gerente general y (ex – esposo) que estaba causando serios daños al patrimonio de esta, la misma que generó su remoción automática del cargo, entre otros temas. En resumen, amor, desilusión, conflicto y solución. Cualquier parecido a la realidad es pura coincidencia.
Comentarios finales:
La pretensión social de responsabilidad es un acto de administración y no de disposición, pues su finalidad es reconstruir el patrimonio social afectado por los daños y perjuicios causados por el gerente general que ha violado sus deberes legales específicos; esto es, no ha actuado con la diligencia de un “ordenado comerciante” y de un “representante leal”. En otras palabras, es contra el gerente general que ha realizado actos o tomado decisiones (i) contrarias a la ley o estatuto o (ii) con dolo, abuso de facultades, o negligencia. Además, esta acción indemnizatoria constituye la excepción a la regla del numerus clausus del aviso de convocatoria, toda vez que puede ser sometida a consideración de la Junta como punto de agenda sin que haya sido incluida en la convocatoria.
El acuerdo de junta a través del cual se aprueba la pretensión social de responsabilidad causa la remoción automática del gerente general, lo cual obliga a su vez a la designación de un nuevo gerente general, a efectos de que la sociedad pueda continuar con el curso regular de sus negocios. Una interpretación contraria nos llevaría a crear un escenario de ingobernabilidad con una sociedad sin gerente general que, como sabemos, se encarga de la gestión diaria de esta.
Finalmente, hemos aprendido también que a veces “el gato puede estar adentro de la despensa” pero que existen herramientas para sacarlo sin necesidad de recurrir a un proceso judicial o arbitral. Nosotros lo llamamos: “solución de un conflicto societario en la etapa previa al litigio”. Si bien no es la solución completa, pues necesariamente existirá un proceso dirigido a exigir el pago de los daños y perjuicios causados (el mismo que podría incluso concluir en la etapa pre judicial de conciliación), lo cierto es que la sociedad puede “respirar y volver a ser la misma”, y afrontar el futuro proceso judicial o arbitral con la tranquilidad de saber que el enemigo ya está fuera.
[1] Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (2002). Socio en Crovetto Peschiera Abogados.
[2] Abogado por la Universidad de Lima (2016). LL.M. en Leyes por Queen Mary University of London. Socio en CLR Abogados Corporativos.
[3] Las acciones emitidas por la sociedad eran los únicos activos que tenía la entonces sociedad de gananciales.
[4] “Los gananciales se dividen por mitad entre ambos cónyuges o sus respectivos herederos.”
[5] Al ser propietarios del cincuenta por ciento (50%) cada uno, ninguno podía imponerle al otro el representante (artículo 89 de la LGS).
[6] “El administrador judicial de bienes sujetos a régimen de copropiedad puede (…) celebrar contratos sobre los bienes que administra, siempre que no implique su disposición, ni exceda los límites de una razonable administración.
(…)”
[7] “Desde el día de la publicación de la convocatoria, los documentos, mociones y proyectos relacionados con el objeto de la junta general deben estar a disposición de los accionistas en las oficinas de la sociedad o en el lugar de celebración de la junta general, durante el horario de oficina de la sociedad.”
[8] ELIAS LAROZA, Enrique. 2015. Derecho Societario Peruano. Segunda Edición (enero 2015). Lima: Gaceta Jurídica S.A. P. 643.
[9] Segundo párrafo del artículo 181 de la LGS: “Cualquier accionista puede entablar directamente pretensión social de responsabilidad contra los directores, si transcurrido tres meses desde que la junta general resolvió la iniciación de la pretensión no se hubiese interpuesto la demanda.”
[10] Sétimo párrafo del artículo 181 de la LGS: “Los acreedores de la sociedad sólo pueden dirigirse contra los directores cuando su pretensión tienda a reconstituir el patrimonio neto, no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas y, además, se trate de acto que amenace gravemente la garantía de los créditos.”
[11] “[l]a junta general no puede tratar asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria, salvo en los casos permitidos por la Ley.”
Imagen extraída de:
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