Fecha de publicación: 24 de junio de 2024
Introducción
El tema concerniente al pago, por parte de un Liquidador de una empresa sometida a concurso, de los créditos reconocidos a acreedores que cuentan a su favor con garantías hipotecarias o prendarias o medidas cautelares, es decir acreedores en el tercer orden de prelación, ha sido uno de cuestionamiento a nivel resolutivo en el ámbito concursal, puesto que mientras que la primera instancia administrativa concursal, la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi (la Comisión), tenía una interpretación sobre los artículos 42 y 89 de la Ley General del Sistema Concursal (en lo sucesivo, la Ley) sobre el mencionado asunto, los Liquidadores conjuntamente con otros interesados, apreciaban que la interpretación legal de la autoridad concursal era contra derecho y afectaba los acreedores hipotecarios o prendarios en la recuperación de sus acreencias y el sistema de garantías peruano.
Ante dicha situación, en el marco de un caso particular, con fecha 23 de diciembre de 2022, mediante la Resolución 0648-2022/SCO-INDECOPI, la Sala Especializada en Procedimientos Concursales (en lo sucesivo, la Sala) emitió el Precedente de Observancia Obligatoria (en adelante, el Precedente) e interpretó los artículos 42 y 89 de la Ley, estableciendo nuevas reglas sobre los pagos a ser efectuados por un Liquidador de los créditos reconocidos en el tercer orden de prelación en el proceso de venta de activos sometidos a concurso.
Objeto del presente artículo
En este trabajo se efectuará un análisis de las reglas establecidas en el precedente, a fin de tener muy en claro sus alcances, en el marco del pago de los créditos reconocidos en un procedimiento liquidatorio de una empresa sometida a concurso bajo la Ley.
Antes de ello, es relevante exponer la normativa que analizó la Sala, y la posición de la Comisión, para poder contar con un mejor panorama de análisis de las nuevas reglas del Precedente.
Artículo 42. Órdenes de preferencia
Artículo 42.1 En los procedimientos de disolución y liquidación, el orden de preferencia en el pago de los créditos es el siguiente:
(…)
Tercero: Los créditos garantizados con hipoteca, garantía mobiliaria, anticresis, warrants, derecho de retención o medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la garantía correspondiente haya sido constituida o la medida cautelar correspondiente haya sido trabada con anterioridad a la fecha de publicación a que se refiere el artículo (…) Estos créditos mantienen el presente orden de preferencia aun cuando los bienes que los garantizan sean vendidos o adjudicados para cancelar créditos de órdenes anteriores, pero sólo hasta el monto de realización o adjudicación del bien que garantizaba los créditos.
Artículo 89.- Pago de créditos garantizados.
89.1 Salvo que existan créditos preferentes pendientes de pago, para el pago de los acreedores de tercer orden se aplicarán los bienes que garanticen su crédito.
89.2 Los créditos correspondientes al tercer orden se pagan con el producto de la realización de los bienes del deudor afectados con garantía. Sin embargo, mantendrán dicho privilegio, considerando el rango que les corresponde, conforme lo establecido en el Artículo 42, si se realizan los bienes que los garantizan para pagar créditos de órdenes de preferencia anteriores. En tal caso, los créditos del tercer orden se pagarán a prorrata.
La Comisión, en el marco de procedimientos sancionadores o pronunciamientos sobre acuerdos de Junta de Acreedores, siempre entendió que dichas normas son imperativas y que debían ser cumplidas por los Liquidadores y los acreedores garantizados de manera ineludible.
En base a ello, la Comisión interpretó siempre que la regla general para el pago de los acreedores garantizados es que estos cobran exclusivamente con fondos de la venta del activo afectado a su favor, siendo la excepción a dicha regla el caso de la venta de algún bien sirva para pagar créditos preferentes (laborales y previsionales), con lo cual el saldo resultante se destina a pagar a prorrata a todos los acreedores reconocidos en el tercer orden de prelación, sea cual fuera el bien vendido. Más adelante explicaremos mejor el concepto de la prorrata.
Asimismo, dado que la Comisión consideró dicha normativa como imperativa, los acreedores se mantenían siempre en su orden de prelación, es decir que ningún crédito del tercer orden pasa al quinto, y ningún crédito del orden posterior cobra antes que uno anterior.
Es relevante indicar que conforme al artículo 41 de la Ley, cuando la Comisión reconoce a un acreedor, además de determinar la cuantía de su crédito, también determina el orden de prelación, es decir que reconoce a los acreedores del tercer orden solo a aquellos que tienen una garantía o medida a su favor sobre un bien de la deudora concursada.
Reglas establecidas en el Precedente
En el precedente, la Sala efectúa una nueva interpretación de la normativa antes citada sobre los pagos de los créditos del tercer orden de prelación en un procedimiento liquidatorio, que difiere abiertamente de la interpretación que hasta ese momento la Comisión venía aplicando en diversos pronunciamientos tanto en procedimientos concursales como en procedimientos sancionadores.
Conforme al precedente, a continuación se explican las nuevas reglas que debe seguir un Liquidador para pagar los créditos del tercer orden en un procedimiento liquidatorio:
- Regla general para el pago en el tercer orden de prelación:
En caso que los activos que garantizan acreedores reconocidos en el tercer orden de prelación no hayan servido para pagar acreencias preferentes (o de no existir estos), el Liquidador pagará a cada acreedor en dicha prelación con el producto de la venta del activo que lo garantiza de manera exclusiva.
Por ejemplo, tenemos el caso del procedimiento concursal de la empresa W, en el cual no se han reconocido acreencias en el primer orden (es decir que no se tienen deudas laborales ni previsionales reconocidas), y solo tenemos al Banco X como titular de créditos en el tercer orden de preferencia reconocidos por la Comisión, pues sobre uno de los inmuebles de la deudora se constituyó una hipoteca a su favor.
Entonces cuando el Liquidador venda el inmueble en mención, el íntegro del dinero obtenido de la venta será destinado a pagar las acreencias del Banco X.
- Excepción a la regla general:
Se establece una excepción a la regla indicada en el numeral 1, por la cual si los fondos obtenidos por el Liquidador de la venta del activo que garantiza a un acreedor, fueron destinados a pagar órdenes de prelación preferentes, el saldo resultante deberá ser pagado por el Liquidador únicamente a aquel acreedor garantizado con el bien vendido.
La Comisión tenía el criterio que el saldo resultante, se repartía entre todos los acreedores reconocidos en el tercer orden, a prorrata, o sea de manera proporcional a la cuantía de sus acreencias.
Trayendo el ejemplo del caso anterior, si en el concurso de la empresa W se hubieran reconocido acreencias laborales en el primer orden de preferencia por la suma de 1 millón (que son preferentes al Banco X que está en el tercer orden) y el Liquidador vendiera el inmueble (hipotecado a favor del Banco X) por la suma de 2 millones, entonces, 1 millón van para pagar a los trabajadores, y el saldo va para amortizar la deuda del Banco X.
- Regla para la prorrata (división del pago en dos o más acreedores en un mismo orden de prelación):
En el precedente se considera que si para el pago de las acreencias reconocidas a favor de acreedores preferentes, como los laborales o previsionales, el Liquidador hubiera destinado el dinero obtenido de la venta de activos de la deudora hipotecados o afectos a garantía hipotecaria a favor de 2 o más Bancos (pueden ser otros pero usamos a entidades bancarias para mayor claridad) entonces, el Liquidador únicamente deberá pagar a dichos Bancos el saldo resultante, pero lo deberá hacer a prorrata, solo, entre tales entidades bancarias.
La prorrata implica que el Liquidador debe pagar acreencias a 2 o más acreedores, según la cuantía de su crédito y el porcentaje que tenga, siendo que el total de los créditos de dichos acreedores será el 100%.
Por ejemplo, si tenemos a los Bancos X, Y y Z, como titulares de acreencias ascendentes a 1 millón, 0.5 millón y 0.25 de millón, respectivamente, entonces el total de las acreencias de dichos bancos es 1.75 millones, que será el 100%. Así, al Banco X, le corresponde recibir el 57.15 % del dinero que les el Liquidador, al Banco Y el 28.57% y al Banco Z el 14.28%.
Trayendo el ejemplo anterior, si en el concurso de la empresa A se hubieran reconocido acreencias laborales en el primer orden de preferencia por la suma de 1 millón y el Liquidador vendiera los inmuebles (hipotecados a favor de los Bancos X, Y y Z) por la suma de 2 millones, entonces, 1 millón van para pagar a los trabajadores, y el saldo de un millón va para amortizar a prorrata las acreencias de los Bancos X, Y y Z.
El Banco X recibirá el 57,15% de un millón, el Banco Y el 28,57% de un millón. Y finalmente el Banco Z recibirá el 14,28% de un millón.
- Regla del pago de créditos del tercer orden trasladados al quinto orden:
Se establece que mientras se van vendiendo los activos de la empresa deudora, aquellos créditos garantizados con bienes que no hayan sido aún materia de venta por parte del Liquidador, serán trasladados al quinto orden de prelación y conjuntamente con los acreedores reconocidos en esta última prelación cobrarán a prorrata con los ingresos de la liquidación que no provengan de la venta de activos que garantizan créditos en el tercer orden.
Trayendo el ejemplo anterior, esta regla implica que tenemos a otros Bancos distintos a X, Y, Z, que si bien tienen garantías reales a su favor sobre bienes del deudor, estos activos aún no son vendidos por parte del Liquidador.
Designemos a estos otros Bancos como A, B y C, entonces, la regla que el precedente determina es que los créditos reconocidos a estos Bancos A, B y C, pasarán del tercer orden de preferencia al quinto orden de preferencia.
Eso quiere decir que puesto que los bienes que los garantizan están pendientes de venderse, cobrarán junto con todos los demás acreedores en la cola del quinto orden de prelación y a prorrata con estos.
De esa manera, si en el supuesto que se terminasen de pagar las acreencias de los Bancos X, Y y Z, hubiera un saldo de dinero, este irá al pago, a prorrata (mismo mecanismo explicado anteriormente), de las acreencias reconocidas en el último orden de prelación, el quinto.
Esta interpretación del Precedente, haría que acreencias reconocidas por la Comisión en el tercer orden de prelación, pasen al quinto orden de facto, sin lugar a pronunciamiento alguno de la autoridad administrativa, lo que podría convertirse en una situación compleja para la Comisión de fiscalizar y muy delicada para el Liquidador que deberá contar con un sistema de información que determine la situación de cada acreedor y su orden de prelación.
Recordemos que para la Comisión el orden de prelación es una regla imperativa, es decir que ningún acreedor de un orden preferente se pasa a un orden posterior y viceversa.
- Pago de créditos del tercer orden que pasaron al quinto orden y que retornan luego al tercer orden:
Se establece que si es vendido el activo que garantiza a un acreedor que originalmente fue reconocido en el tercer orden, pero que por la regla 4 pasó al quinto orden, volverá al tercer orden y se le aplicarán, de ser el caso, las reglas 1, 2 y 3 según el estado del procedimiento liquidatorio.
Esto es lo que la Comisión no aceptó a lo largo de los años, puesto que el derecho de un acreedor a estar en una prelación, se determinaba siempre mediante una resolución administrativa firme, conforme al artículo 41 de la Ley.
Siguiendo con nuestro ejemplo, aplicando esta regla del Precedente, en el caso de los Bancos A, B y C, que tienen a su favor derechos reales sobre bienes de la deudora, si se diera el caso que el inmueble que garantiza las obligaciones frente al Banco A, fuera vendido, entonces, el Liquidador deberá considerar a dicho Banco en el tercer orden de prelación y cobrarse ya sea según se encuentre el procedimiento liquidatorio, es decir conforme a las reglas 1, 2 y 3 ya explicadas.
- Regla de pago de créditos del tercer orden a prorrata general aplicable a todos:
Se establece que si con la venta de todos los activos que garantizan créditos reconocidos en el tercer orden se pagan deudas preferentes, la totalidad de créditos en el tercer orden serán pagados a prorrata con los ingresos de la liquidación que se generen.
Esto implica que si los activos que garantizan a todos los Bancos, son vendidos por el Liquidador, se pagará a todos en una sola prorrata y cada uno según el valor de su acreencia tendrá un porcentaje de cobro.
En el siguiente cuadro, se sintetizan las reglas del precedente, para el pago de los créditos reconocidos en el tercer orden de prelación a cargo del Liquidador:
| Precedente | |
| Regla General | Acreedor garantizado cobra exclusivamente con fondos de la venta del activo afectado a su favor. |
| Excepción a la regla general | En caso de venta de algún activo sirva para pagar créditos preferentes, el saldo resultante sirve para pagar a prorrata solo al acreedor o acreedores del tercer orden de prelación garantizados con los activos del deudor que sirvieron para tal fin. |
| Regla de la prorrata del tercer orden | La prorrata solo aplica a los acreedores del tercer orden que se hayan visto afectados por el pago de acreencias preferentes con los activos del deudor que los garantizaron |
| Paso de acreencias del tercer orden al quinto | Los acreedores del tercer orden garantizados con activos que no hubieran sido vendidos pasan al quinto orden, y cobran en esta última prelación hasta que se vendan tales activos. |
| Retorno al tercer orden desde el quinto orden | En caso que un acreedor del tercer orden haya pasado al quinto orden, volverá al tercer orden en caso se venda el activo que garantizó sus acreencias. |
| Pago acreencias tercer orden si se extinguen los activos que garantizaban dichos créditos | Todos los créditos del tercer orden se pagan íntegramente a prorrata. |
Conclusiones
- El Precedente ha determinado para el Liquidador de una empresa sometida a concurso, una nueva interpretación de las reglas del proceso de pago de las acreencias del tercer orden de prelación a diferencia de la interpretación legal que fuera imperante en el órgano de primera instancia.
- La aplicación de las reglas del Precedente podría generar un desorden en el procedimiento liquidatorio, y afectar la posibilidad que la Comisión ejerza su potestad de fiscalización.
- Se podría afectar la seguridad jurídica y generarse asimetría informativa, en la medida que la resolución de reconocimiento de créditos emitida por la Comisión no bastaría para tener la certeza que un acreedor está en el tercer orden o en el quinto orden de prelación.
- Las nuevas reglas del Precedente, determinarían que la normativa que regula los órdenes de prelación y el pago de las acreencias del tercer orden de preferencia, no sea imperativa sino mayormente flexible según las circunstancias de cada procedimiento concursal.
