Alfredo Ghersi Murillo
Fecha de publicación: 27 de noviembre de 2024
Resumen: En el presente artículo vamos a analizar si una pareja conyugal puede disponer libremente de sus bienes en un convenio de sustitución de régimen de patrimonios, respecto a una separación y adjudicación de bienes en el ordenamiento jurídico peruano. De acuerdo con una interpretación restrictiva, se sostiene que los cónyuges no podrían disponer libremente de su patrimonio dado que tendrían que adherirse a lo dispuesto por el artículo 323 del Código Civil, que señala que no se le puede adjudicar más del 50% de los bienes a cualquiera de los cónyuges. Sin embargo, consideramos que esta interpretación es incorrecta dado que este artículo solo aplica para los casos donde no hay acuerdo entre las partes, y que esta interpretación vulneraría el derecho fundamental que tienen los cónyuges de poder disponer libremente de su patrimonio en virtud del principio de pacta sunt servanda.
Palabras Clave: Separación de patrimonios, sociedad de gananciales, adjudicación de bienes.
Abstract: In this article we are going to address whether spouses can freely dispose of their assets in a substitution of property regime, with respect to a separation and allocation of assets in the Peruvian legal system. In accordance with a restrictive interpretation, it is maintained that spouses can’t freely dispose of their assets given that they would have to adhere to the provisions of article 323 of the Civil Code, which states that no more than 50% of the assets can be awarded to either spouse. We consider that this interpretation is incorrect given that this article only applies to cases where there is no agreement between the parties, and that the fundamental right that spouses must be able to freely dispose of their assets under the principle of pacta sunt servanda would be violated.
Key Words: Separation of assets, community property, allocation of assets.
Antecedentes sobre el régimen de separación de patrimonio y sociedad de gananciales:
El matrimonio es una de las instituciones jurídicas más importantes que existen actualmente, dado que regula los derechos y obligaciones de millones de personas que deciden llevar su vida en común con otra persona y que tiene repercusiones cotidianas en la mayoría de nuestras vidas.
Como sabemos, uno de los componentes más importantes de la figura del matrimonio sería el aspecto patrimonial, dado que, durante el tiempo de su vigencia, sus integrantes van acumulando nuevos activos y pasivos mientras pasa el tiempo, debido al fruto de su trabajo.
En el Perú, siguiendo la tradición del derecho continental europeo, toda pareja conyugal puede escoger entre dos regímenes patrimoniales, el de sociedad de gananciales y el de la separación de patrimonios, lo que es regulado en el artículo 295 del Código Civil.
Según el artículo 329 del Código Civil, el régimen de sociedad de gananciales puede ser acordado por ambos cónyuges de manera convencional e inscrito en Registros Públicos o rigüe de manera automática en caso de que no se haya escogido otro régimen patrimonial mediante una Escritura Pública. De esta manera, se considera que la sociedad de gananciales sería el régimen patrimonial estándar que va a regir en la mayoría de los matrimonios, dado que muchas parejas por defecto nunca subscriben un convenio para determinar a qué régimen patrimonial se quieren adherir.
Bajo el primer régimen de sociedad de gananciales, hay una convivencia de los bienes propios que cada cónyuge conserva con exclusiva propiedad y los bienes sociales que se regirán bajo las reglas específicas de este régimen patrimonial. De esta manera, respecto a estos bienes sociales se entiende que ambos cónyuges son titulares de todos los bienes y deudas que asuman como una sola unidad patrimonial, lo que lo distingue de la copropiedad, donde cada propietario es dueño de una alícuota. Mejor dicho, bajo este régimen, la ley trata a la sociedad de gananciales como si solo hubiese un propietario, la sociedad conyugal.
Al respecto, el autor Benjamín Aguilar señala lo siguiente:
“Hacemos mención a la resolución casatoria 1895-98, que nos dice que los bienes sociales son de propiedad de la sociedad de gananciales constituyendo un patrimonio autónomo, distinto del patrimonio de cada cónyuge y por lo tanto no están sujetos a un régimen de copropiedad, es decir los cónyuges no son propietarios de alícuotas respecto a los bienes sociales” (2006, p.320).
De esta manera es importante distinguir la sociedad de gananciales de la copropiedad y considerarla como un patrimonio autónomo que regirá mientras perdure el matrimonio, no haya una separación de cuerpos o mientras que sus miembros no subscriban un convenio de cambio de régimen patrimonial.
Siguiendo la misma línea, podemos ver que los autores Max Mallqui Reynoso y Eloy Momethiano Zumaeta señalan lo siguiente sobre la naturaleza jurídica de este régimen patrimonial de la sociedad de gananciales: “Es la sociedad desde luego un ente particular, en el que no hay una transmisión de bienes entre un cónyuge a otro. Pero nace una personalidad nueva con fines especiales y necesidades propias, como anota Manresa y Navarro” (2001, p.399).
Comúnmente, se entiende que el régimen de gananciales sirve para garantizar el nivel de vida de los cónyuges que se encuentren en una situación de desventaja patrimonial frente al otro, sea el caso de que uno tenga ingresos considerablemente más altos que el otro.
Respecto a los bienes propios, estos son delimitados explícitamente en el artículo 302 del Código Civil, y de acuerdo con el artículo 303, cada cónyuge puede administrar o disponer de sus bienes propios con completa libre autonomía. Asimismo, los bienes sociales son todos aquellos bienes que no entren dentro de lista contemplada en el artículo 302 del Código Civil. Mejor dicho, todo lo que no es un bien propio, automáticamente es un bien social.
En cambio, bajo el régimen de separación de patrimonio no existe esta comunidad de bienes entre los cónyuges, por lo cual se entiende que cada uno es propietario de todos los bienes que adquieran o las deudas que asuman a título personal, como si nunca se hubieran casado. Por lo cual se entiende que cada cónyuge podrá tomar decisiones unilaterales sobre el patrimonio que es de su exclusiva propiedad.
El artículo 329 del Código Civil señala que para constituir un convenio de régimen patrimonial de separación de patrimonios este debe ser elevado a Escritura Pública y después para que tenga un efecto de oponibilidad erga omnes debe ser correctamente inscrito en el Registro Personal de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP).
De acuerdo con el artículo 329 del Código Civil, el régimen de separación de patrimonios también puede ser declarado judicialmente, en ciertos casos de abuso de administración respecto a los bienes sociales de uno de los cónyuges.
Es importante recordar que en el Código Civil de 1936 solo se contemplaba la figura de la sociedad de gananciales como el régimen patrimonial al que todas las parejas conyugales estaban obligados a adherirse, como norma imperativa, reservándose la separación de patrimonio como una excepción judicial que solo podía ser aplicada para ciertos casos específicos regulados de manera explícita por ley, como la quiebra de los cónyuges, la mala administración del patrimonio, incumplimiento del mantenimiento de la familia, entre otros, regulados en los artículos 240 y 241 del derogado Código Civil.
Recién en el año 65 con la aprobación de la Ley N. 15779 se introdujo la posibilidad de que se pueda gatillar una separación de bienes por acuerdo de ambos cónyuges, señalando que está debería ser invocada de manera explícita con expresión de causa.
Esta prevalencia del régimen de sociedad de gananciales era duramente criticada por ser considerada muy rígida y directamente atentatorio contra los derechos fundamentales de igualdad ante la ley entre hombres y mujeres y el derecho que tienen todas las parejas conyugales de poder disponer respecto a su propio patrimonio.
Héctor Cornejo Chávez señaló lo siguiente sobre porque la prevalencia del régimen de sociedad de gananciales ya no era sostenible cuando se legisló nuestro Código Civil vigente:
“El ponente considera que el principio de la igualdad del varón y la mujer (…) pueden ser debidamente resguardados si es que, por una parte se modifican todas las normas del régimen de comunidad de gananciales que actualmente supeditan a la mujer al marido; y, por otra se permite a los cónyuges optar libremente y sin necesidad de juicio, antes o después del matrimonio, por un régimen de separación de patrimonios” (1985, p.414).
¿Sin embargo, que pasa cuando una pareja conyugal que optó por el régimen de sociedad de gananciales no se encuentra satisfecha y quieren cambiar al régimen de sociedad de gananciales?
¿Pueden los cónyuges disponer libremente de sus bienes en una sustitución de régimen de patrimonios, respecto a la modificación de una sociedad de gananciales a una separación de patrimonio?
Sobre la sustitución de régimen patrimonial:
El artículo 296 del Código Civil establece de manera bastante clara que “durante el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir un régimen por el otro. Para la validez del convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el registro personal”.
Mejor dicho, bajo un convenio de sustitución de régimen patrimonial de separación y adjudicación de bienes, lo que ocurriría es que los bienes sociales se liquidarían para pasar a ser propiedad exclusiva de cada uno de los cónyuges.
El autor Alex Plácido señala lo siguiente respecto a esta libertad que tienen los cónyuges de poder cambiar cualquiera de estos dos regímenes patrimoniales durante el matrimonio:
“Se sostiene en el derecho contemporáneo, que los cónyuges deben ser libres para ordenar sus relaciones económicas al contraer matrimonio con arreglo a sus propios intereses y deseos… la posibilidad de que los contrayentes puedan optar entre el régimen de sociedad de gananciales o el de separación de patrimonios, y que los cónyuges puedan sustituir el régimen económico vigente, demuestra la existencia en el de la autonomía privada” (2010, pp.244-245).
Para entender la naturaleza jurídica de la sustitución del régimen de gananciales podemos hacer referencia a la legislación española donde Luis Ragel menciona lo siguiente sobre el concepto de partición de la sociedad de gananciales:
“La partición es el acto jurídico o, en su caso, cuando es convencional, un contrato que extingue el estado de indivisión de la comunidad postganancial, atribuyendo bienes y derechos singulares a los partícipes… Considera la doctrina mayoritaria que la partición es un acto de enajenación que produce la sustitución de la cuota abstracta del partícipe por bienes concretos equivalentes” (2017, p.715).
Sería importante recalcar que sería un error confundir la sustitución del régimen de gananciales y adjudicación de bienes con la donación, dado que esta no ocurriría a título gratuito, sino que sería un intercambio de las alícuotas que quedan del patrimonio conyugal una vez que este se declara extinto.
Además, en la donación el inmueble pasa de la titularidad del propietario a un tercero de manera gratuita, en cambio, en la sustitución del régimen de gananciales, como ya hemos mencionado la titularidad pasaría de la masa de bienes sociales al patrimonio personal de uno de los cónyuges, lo que claramente demostraría que tiene una naturaleza jurídica completamente autónoma y distinta.
Es importante recordar, que el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que “la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”. De esta manera si se pretende aplicar las reglas que restringen derechos en los contratos de donación a los contratos de Separación de Régimen de Sociedad de Gananciales, claramente se estaría rompiendo la regla del artículo IV del Título Preliminar del Código Civil que establece que no se podrían aplicar estos artículos de manera analógica.
Por ejemplo, el artículo 1629 del Código Civil no podría ser aplicado de manera analógica para casos de una Separación de Régimen de Sociedad de Gananciales, dado que esto claramente restringiría derechos.
Como bien sabemos, uno de los principios rectores del derecho contractual es el respeto de la autonomía privada de las partes bajo el principio de pacta sunt servanda. Este principio es regulado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1354 del Código Civil, donde se señala que “las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”.
Esto es desarrollado por Luis Ragel:
“La extinción del régimen de gananciales es perfectamente compatible con la continuidad de la vida marital. Pueden existir motivos muy legítimos para que una pareja casada, en plena vigencia de su matrimonio y en situación de convivencia, decida poner fin al régimen de gananciales y pactar un régimen no comunitario: el deseo de independizar los ingresos obtenidos por cada cónyuge; la conveniencia de consolidar una situación patrimonial favorable adjudicándose en calidad de privativos unos bienes que anteriormente tenían el carácter de gananciales; la intención de poner una parte del patrimonio familiar a cubierto antes de que uno de los cónyuges inicie una dedicación a la arriesgada actividad mercantil” (2017, p.840).
Como ya hemos manifestado anteriormente, los cónyuges tienen el derecho de poder organizar su propio régimen patrimonial de manera autónoma y libre, lo que forma parte de su derecho fundamental a la propiedad y a la libertad.
¿Disponer libremente del patrimonio de la sociedad conyugal en una separación de patrimonios es ilegal y vulnera normas de orden público en nuestro ordenamiento jurídico?
Algunos sostienen que nuestra legislación no contempla la posibilidad de que una pareja conyugal sea capaz de disponer libremente de su patrimonio en los casos que se cambia un régimen de sociedad de gananciales por uno de separación de patrimonio.
Este argumento sostiene que existen normas expresas en el Código Civil, que serían de carácter imperativo y que restringirían el principio de pacta sunt servanda en los casos cuando se tenga que liquidar una sociedad de gananciales y remplazarla por una separación y adjudicación de patrimonio. Bajo esta postura, se sostiene que sí en la separación de patrimonios se dispone libremente del patrimonio conyugal esto podría contraer una nulidad por vulneración de una norma de orden público y por finalidad ilícita.
Primero, se sostiene que de acuerdo con el artículo 312 del Código Civil los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los bienes de la sociedad. Sin embargo, es evidente que la prohibición contenida en este artículo no se extiende a la celebración de una separación de régimen de sociedad de gananciales, porque justamente el código civil contempla la potestad que tienen los cónyuges de decidir libremente si desean modificar su régimen patrimonial en cualquier momento de manera consensuada.
Claramente el artículo 312 no puede ser analizado de manera aislada y tiene que ser interpretado de manera sistemática con el artículo 296 del Código Civil, por lo cual quedaría claro que la celebración de una separación de patrimonios no tendría que ser considerada como un contrato entre cónyuges sobre los bienes de la sociedad, sino como actos completamente autónomos entre sí, donde justamente se estaría poniendo el fin del régimen de bienes sociales de una sociedad de gananciales.
Otra interpretación que se suele escuchar sería que el artículo 323 del Código Civil establece que los cónyuges que celebran un convenio de separación de patrimonios y adjudicación de bienes tienen la obligación de repartir los gananciales de la sociedad conyugal 50% cada uno. De esta manera, se sostiene que sería contrario a ley que a uno de los cónyuges se le adjudique más del 50% de los bienes que formaban parte de los bienes sociales de la sociedad conyugal.
Al respecto podemos ver como en la Casación 1488-2007 Lima, se mantuvo este criterio:
“Noveno. – (….) En el caso de autos, que de haber quedado extinguida la sociedad de gananciales en aplicación del artículo trescientos veintitrés del Código Civil a cada uno de los Cónyuges le correspondía el cincuenta por ciento de los gananciales, no resultando jurídicamente legítima la partición hecha entre los cónyuges, asignándose a uno el treinta por ciento y al otro el sesenta y cinco por ciento, por lo que el acto jurídico de división y partición contenido en la escritura pública (…..) deviene en nulo en tanto excede el cincuenta por ciento que le correspondía a cada uno de los cónyuges”.
Sin embargo, esta interpretación resulta ser bastante cuestionable por los motivos que expondremos a continuación.
La realidad sería que esta interpretación no es correcta dado que el artículo 323 del Código Civil solo se aplica para casos de fallecimiento de uno de los cónyuges, de separación de cuerpo, o de divorcio, cuando no hay acuerdo entre las partes o manifestación de voluntad en contrario. Ningún artículo del Código Civil, incluyendo este, puede limitar la libre voluntad de las partes de poder organizar su propio patrimonio, dado que sería flagrantemente inconstitucional que el ordenamiento jurídico prohíba a los cónyuges repartir su propio patrimonio de manera voluntaria.
Alex Plácido señala los siguiente respecto a cuál debe ser la interpretación correcta de artículo:
¿Pueden los cónyuges acordar que la repartición de los gananciales se realice por valores diferentes a la previsión legal de la división por mitad de los gananciales? la respuesta es positiva. basta con recordar que, a partir de la fecha de la escritura pública de sustitución de régimen patrimonial de sociedad de gananciales, los cónyuges regulan sus relaciones patrimoniales conforme a las reglas del régimen de separación de patrimonios. siendo así, desde ese momento los consortes recuperan su plena autonomía patrimonial para negociar entre sí los gananciales, transar y hasta hacer renuncia de los mismos, sin que el orden público se encuentre comprometido por el ejercicio de esta libertad de concertación. en efecto, los consortes pueden disponer con absoluta libertad y reglar sus cuestiones patrimoniales como mejor satisfaga sus intereses, desde que la institución (régimen de sociedad de gananciales) que la ley quiere substraer al poder dispositivo de los cónyuges, ya no existe; sólo resta un conjunto de bienes que entre ellos se deben repartir. en ese sentido, nada se opone a que uno de los esposos reciba una porción menor como consecuencia del acuerdo de voluntades, porque la división por mitades no es de orden público cuando ya se ha producido el fenecimiento de la sociedad de gananciales. La disposición contenida en el segundo párrafo del artículo 323 del código civil, que establece la división por mitad de los gananciales, no es de orden público pues sólo es de aplicación a las personas casadas bajo el régimen de sociedad de gananciales. Por tanto, los cónyuges pueden acordar que la repartición de los gananciales se realice por valores diferentes a la previsión legal e inclusive renunciar a sus gananciales a favor del otro. de no mediar dicho acuerdo, debe estarse a la repartición por mitades” (2002).
Asimismo, podemos ver que en la Casación N.º 4520-2011 Lima se acogió este mismo criterio:
“Sétimo.- que, fijados así los hechos no es posible denunciar vía recurso extraordinario de casación que la sentencia de vista no ha considerado la equidad entre los cónyuges y que se está poniendo en riesgo la propia subsistencia del actor, puesto que en el presente caso no se ha debatido una pretensión e cambio judicial de régimen patrimonial prevista en el artículo 297 del código civil, pues de conformidad al petitorio contenido en la demanda y a la fijación de los puntos controvertidos el pronunciamiento jurisdiccional en el presente proceso está orientado a determinar si el acto jurídico materia de la demanda (cambio voluntario del régimen patrimonial) ha incurrido en alguna de las causales de nulidad invocadas resultando ajeno a la litis verificar la equidad o no de las prestaciones que por lo demás no constituye causal de nulidad de acto jurídico”.
De igual manera, la Casación N.º 2570-2016 Cusco precisa lo siguiente:
“Noveno. (..) la sala de vista no ha valorado el principio al que se hace referencia en el sentido de que el contrato es ley entre las partes, y que en todo caso tenía que respetarse tanto en lo referido al uso perpetuo como en lo que a la separación de bienes se refiere en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes”.
Por último, podemos hacer referencia a la Casación N.º 4476-2018 Cusco, donde se otorga una interpretación bastante clara respecto a que el artículo 323 del código civil no aplica en los casos en los que se celebre una separación de régimen patrimonial de manera voluntaria:
“Decimo primero: de otro lado, en lo referente a la infracción normativa de carácter material de los artículos 322 y 323 del código civil referida básicamente a la desproporcionalidad de la repartición de los bienes ya que existiría una gran diferencia monetaria entre el valor de los adjudicados a la demandada XXX respecto de los que se le adjudicaron a la parte recurrente, en lo que a este extremo se refiere es del caso remitirse nuevamente a lo que tantas veces se ha señalado en el desarrollo de la causal procesal precedente, y ello está referido a que el contrato de variación del régimen patrimonial se hizo por los cónyuges precisamente en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, en función del derecho de propiedad que, como sociedad de gananciales ejercían sobre su patrimonio, para así dividir los bienes como lo determinen libremente, por tal motivo la causal material en comento no puede ser estimada”.
Cómo hemos podido ver en reiterada y actualizada jurisprudencia de la corte suprema se ha descartado por completo la interpretación arbitraria de que el artículo 323 del código civil sea una norma imperativa que impida que los cónyuges puedan separar su propio patrimonio como más les plazca, y de que este supuesto configure una causal de nulidad por fin ilícito.
Además, de una lectura del artículo 323 podemos ver que esta no es una regla obligatoria, sino una fórmula que existe como sugerencia en caso de que los cónyuges no tengan un acuerdo respecto a cómo dividir su patrimonio, como ocurriría si uno de ellos fallece o si hay una separación o divorcio judicial. Por este motivo en el mismo artículo se señala de manera expresa que los gananciales se dividen entre dos entre ambos cónyuges o sus respectivos herederos, lo que demostraría que esta regla aplica para otros tipos de casos.
Una vez más, debemos hacer énfasis en que la verdadera intención del legislador siempre fue la de brindarle a los cónyuges la potestad de poder decidir libremente como organizar su propio patrimonio de manera libre y autónoma, lo que va de acuerdo con el respeto irrestricto del derecho fundamental a la propiedad y a la planificación familiar.
Sería completamente irracional, ilegal e inconstitucional obligar a los cónyuges a dividir su patrimonio 50% cada uno de manera forzada en un proceso de separación de patrimonios, dado que esto atentaría contra la libertad de las personas de poder decidir qué hacen con su propio patrimonio. Como sabemos, son los propios individuos los que se encuentren en la mejor posición de poder organizar sus propias vidas de acorde a la infinidad de factores únicos que afrontan de manera única, por lo cual podemos entender que este tipo de interpretaciones serían claramente perjudiciales para el correcto desarrollo de la sociedad.
Otro argumento, en contra de esta interpretación sería que cualquier disposición normativa que intente limitar la autonomía privada en base a reglas de tasación objetivas de precios es completamente equivocada desde el punto de vista económico.
Como sabemos la teoría objetiva de los precios es completamente equivocada desde un punto de vista económico, dado que en realidad los precios son completamente subjetivos, porque que son los consumidores quienes, de manera autónoma, en virtud de su libertad contractual, deciden asignarle un precio específico a cierto bien en base a sus propias preferencias.
Enrique Ghersi señala lo siguiente al respecto:
“El precio está vinculado a al valor no al costo, el precio es la representación del valor. El valor es una entidad psicológica que nadie conoce con precisión, porque cada uno le atribuye un valor a las cosas que no conocemos y el precio es la expresión social del valor. El precio es la valoración colectiva que la sociedad -el mercado dirían los economistas- le atribuye a las cosas” (2005, p. 191).
Por este motivo, es común ver que en los procesos judiciales cada parte presenta a su propio tasador, los que la mayoría de las veces presentan valores completamente distintos respecto a los mismos bienes, en base a distintas técnicas de tasación.
Si verdaderamente el artículo 323 del Código Civil fuese una norma imperativa respecto a las separaciones de patrimonio realizadas voluntariamente entre ambos cónyuges, interpretación que negamos, entonces esto traería claros problemas técnicos.
Si aceptamos la realidad económica de que los precios son en esencia subjetivos, como podríamos calcular si es que la adjudicación de bienes a un cónyuge habría excedido el 50% del patrimonio social de la sociedad conyugal.
En la práctica, esto podría generar casos donde se presenten demandas de nulidad contra estos convenios de separación de régimen de patrimonios por la mera conveniencia de un cónyuge que se habría arrepentido de sus propios actos o los sucesores de uno de los cónyuges, que quisieran avalar sus propios intereses de sucesión expectaticia, dado que buscarían heredar más patrimonio.
De esta manera, la existencia de esta interpretación abre las puertas a que se pueda demandar la nulidad de cualquier convenio de separación de régimen de patrimonios donde se haya adjudicado más del 50% de los bienes a uno de los cónyuges, lo que suele ocurrir con mucha frecuencia, generando una gran inseguridad jurídica en el ordenamiento jurídico peruano.
En la práctica sabemos que este tipo de tasaciones resultan ser bastante subjetivas, y que cada parte siempre va a conseguir un tasador que le convenga o que pueda manipular los números para su conveniencia. Además, en nuestro país lamentablemente todos sabemos que las tasaciones de oficio, también se pueden prestar a manipulaciones de las partes.
Este tipo de impugnaciones, solo terminan generando más inseguridad jurídica en el sistema, dado que en cualquier momento se podrían impugnar este tipo de convenios de separación de patrimonios y adjudicación de bienes.
¿Qué dicen otras legislaciones comparadas respecto a este problema jurídico?
Para poder resolver una controversia jurídica siempre es recomendable recurrir a otras legislaciones internacionales, para ver cómo se regulan estas materias y poder determinar en este caso específico si existe algún tipo de límite respecto a la posibilidad de los cónyuges de disponer libremente de su patrimonio en un convenio de separación y adjudicación de bienes en otros países del mundo.
Legislación de España
En el caso de España, donde el artículo 1344 del Código Civil, publicado el 24 de julio de 1889, artículo modificado por la Ley N. 13/2005 de 1 de julio, señala lo siguiente: “Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella” (El resaltado es nuestro).
Por lo antes señalado, pareciera que el artículo 1349 del Código Civil español estaría limitando la voluntad de los cónyuges respecto a la disposición de los bienes en caso de la disolución de la sociedad de gananciales.
Sin embargo, el propio Código Civil español en su artículo 1323, contempla que los cónyuges tienen plena libertad contractual entre ellos: “Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre si toda clase de contratos”.
Esto significa que después de la liquidación del patrimonio social, los cónyuges tienen la libertad plena de transferirse el patrimonio entre ellos como mejor les parezca.
Legislación de México
Por otro lado, el artículo 191 del Código Civil Federal de México de 1986, cuya última modificación fue aprobada por el DOF-01-2010, señala lo siguiente:
Es nula la capitulación en cuya virtud uno de los consortes haya de percibir todas las utilidades; así como la que establezca que alguno de ellos sea responsable por las pérdidas y deudas comunes en una parte que exceda a la que proporcionalmente corresponda a su capital o utilidades. (El resaltado es nuestro).
Podemos ver que en el Código Federal de México se señala que el límite respecto a las capitulaciones por las que se podría modificar el régimen patrimonial del patrimonio es que se le asigne el 100% de las utilidades a uno de los cónyuges. Esto significa que sí se permite que se asigne el 99.9% de las utilidades mientras que esto no represente la totalidad de las utilidades.
De acuerdo con esta norma, pareciera que los esposos tienen bastante flexibilidad para convenir que se le otorgue una utilidad mínima al otro, para así poder disponer con amplio margen de libertad el patrimonio social al momento de la celebración de la capitulación matrimonial, a través de la cual se define y sustituye el régimen patrimonial.
Comparándolo con el sistema español, pareciera que la legislación mexicana es bastante más permisiva, dado que concede a los esposos la potestad de disponer casi de manera completa su patrimonio al momento de realizar una capitulación matrimonial, dejando una salvaguarda para que no se le pueda otorgar el 100% a uno de ellos.
Además, el artículo 193 del Código Federal de México establece lo siguiente: “No pueden renunciarse anticipadamente las ganancias que resulten de la sociedad conyugal; pero disuelto el matrimonio o establecida la separación de bienes, pueden los cónyuges renunciar a las ganancias que les correspondan” (el resaltado es nuestro).
En este artículo se contempla la potestad absoluta que tienen los cónyuges de renunciar al porcentaje de la sociedad de gananciales que le corresponda una vez que se configura la separación de bienes, sin ningún tipo de límite alguno. Esto significa que los cónyuges siempre podrían invocar este derecho de renuncia de gananciales para organizar su propio patrimonio como más les plazca.
En conclusión, podemos ver que la legislación mexicana es bastante flexible dado que les otorga a los cónyuges bastantes libertades respecto a cómo disponer de su patrimonio e incluso renunciar cualquier ganancia que provenga de la sociedad de gananciales.
Legislación de Argentina
Por último, podemos analizar el caso de argentina, donde el artículo 498 del Nuevo Código Civil y Comercial, publicado el 08 de octubre del 2014 en la Ley N. 26994, señala lo siguiente sobre esta temática:
La masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges, sin consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales. Si se produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos reciben su parte sobre la mitad de gananciales que hubiese correspondido al causante. Si todos los interesados son plenamente capaces, se aplica el convenio libremente acordado. (El resaltado es nuestro).
Como puede apreciarse de este artículo de la legislación argentina antes citado se reconoce la completa libertad y autonomía que tienen los cónyuges para poder organizar su patrimonio como más les plazca en un convenio de sustitución de régimen patrimonial, siempre y cuando estos sean legalmente capaces para celebrar este acto jurídico.
Además, en este artículo se señala que la libre autonomía de las partes siempre debe prevalecer frente a la regla de que la masa de bienes sociales debe distribuirse de manera equitativa entre los cónyuges.
Si bien es cierto que al final del día, este artículo en la práctica es muy parecido a la legislación peruana, debemos concluir que este es bastante más claro y destierra por completo las interpretaciones equivocadas que han ocurrido en nuestro país, respecto a que los cónyuges no pueden adjudicar más del 50% de los bienes sociales a uno de ellos en una convención de separación de patrimonios.
De esta manera, en una próxima reforma de nuestro Código Civil, recomendaríamos tomar como base este artículo del Nuevo Código Civil y Comercial de argentina.
Conclusión y recomendaciones
Todas las parejas conyugales tienen el derecho de poder decidir libremente a que régimen patrimonial se someten, antes y durante el matrimonio, siguiendo los requisitos señalados por ley.
En el caso de la sustitución de régimen patrimonial después del matrimonio, estos cambios deben constar en una Escritura Pública que después debe ser correctamente inscrita en el registro personal de Sunarp para brindar oponibilidad frente a terceros.
Son los mismos individuos los que se encuentran en una mejor situación sobre cómo organizar su propio patrimonio de manera libre y voluntaria como mejor les plazca, bajo los principios del pacta sunt servanda.
De esta manera, consideramos que la interpretación que intenta equiparar la sustitución de régimen de patrimonios y adjudicación de bienes con la donación sería completamente incorrecta, porque no se permite hacer analogías para recortar derechos.
Igualmente, no es correcto considerar que, en un proceso de separación de patrimonios, los cónyuges de manera libre y voluntaria no podrían adjudicar más del 50% de la masa de bienes sociales a uno de ellos, dado que la norma contenida en el artículo 323 del Código Civil no es imperativa en este caso, y solo aplicaría para otro tipo de casos, como la disolución judicial del matrimonio, sin acuerdo entre las partes o la muerte de uno de los cónyuges.
Además, este tipo de normas que piden que se realice una valoración objetiva del valor de precios deben ser consideradas en el mejor de los casos como poco técnicas, desde la perspectiva económica, y en el peor de los casos flagrantemente inconstitucionales, al vulnerar el derecho de libertad económica y contractual.
Sin duda, este tipo de interpretaciones podrían conllevar a una vulneración de la seguridad jurídica del sistema, dado que incrementarían las impugnaciones arbitrarias y sin fundamentos de separaciones de bienes y adjudicación de bienes que son completamente legales y legitimas.
Por último, debemos recomendar que el artículo 323 del Código Civil debería ser revisado, dado que su texto actual se puede prestar a confusiones innecesarias que al final del día solo terminan generando conflictos que podrían ser fácilmente evitados.
Al hacer una comparación legislativa con otros sistemas del mundo, pudimos ver que la legislación argentina podría servir de base para una futura modificación del artículo 323 de nuestro Código Civil, dado que tiene una legislación bastante parecida pero más clara, que establece claramente que siempre debe primar el convenio entre cónyuges respecto a cómo repartir su propio patrimonio.
Además, la legislación española reconoce la potestad que tienen los cónyuges de celebrar contratos entre ellos, mientras que la legislación mexicana solo prohíbe que se le adjudique el 100% de los gananciales a uno de los cónyuges y después también reconoce que tienen la potestad de renunciar a sus gananciales sociales de manera completamente libre y autónoma.
Por último, debemos recordar que esta interpretación no se corresponde con la infinidad de realidades o circunstancias a las que se podrían enfrentar cada pareja conyugal en la realidad y debería ser vista como una simple recomendación antes que una norma imperativa.
Por ello, es importante remarcar que los cónyuges sí pueden disponer libremente de sus bienes en un convenio de sustitución de régimen de patrimonios
Bibliografía:
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