Incidencias de una declaratoria de concurso en un procedimiento de control previo de concentraciones

Renzo Canalle Paz

Fecha de publicación: 28 de abril de 2025

Introducción 

La normativa concursal, conforme a lo regulado en el Título Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal, tiene como objeto y finalidad, que los acreedores d28 abril, 2025e una empresa sometida a procedimiento concursal puedan adoptar, en Junta de Acreedores, en reemplazo de la Junta de Accionistas, las decisiones patrimoniales más relevantes, tales como reestructurar patrimonialmente a una deudora o liquidarla extrajudicialmente, para procurar, de la manera más eficiente, la recuperación de sus créditos impagos.

El inicio de un procedimiento concursal, de índole administrativo, tramitado ante la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi, se determina con la publicación de la situación de concurso de la deudora, en el Boletín Concursal dicha entidad, generándose importantes efectos legales sobre el patrimonio de la concursada, tales como (i) la protección legal de su patrimonio ante ejecuciones judiciales, (ii) la inexigibilidad de las obligaciones que genera un impedimento en los acreedores de exigir el pago de las deudas y (iii) la toma de decisiones en mano de la Junta de Acreedores en reemplazo de la Junta de Accionistas. 

Sin embargo, al tratarse la deudora de una empresa que se desempeña en el mercado peruano, dependiendo de su magnitud en términos de ventas y activos, pueden configurarse situaciones de interés de terceros de adquirirla y con ello, potencialmente, afectar la libre competencia.

De esa manera, en el caso que inversionistas nacionales o extranjeros pretendan tomar el control de la empresa deudora en alguna de las formas reguladas en la Ley de Control de Concentraciones, con antelación a la publicación de situación de concurso, deberá iniciarse un procedimiento administrativo de control previo a cargo de la Comisión de Libre Competencia del Indecopi.

Tomando en cuenta lo antes indicado, el objeto de este artículo es evaluar las incidencias de la difusión de una declaratoria de concurso de una empresa ante la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi en un procedimiento administrativo de control previo de concentraciones en la que esté involucrada dicha deudora, tramitado ante la Comisión de Libre Competencia del Indecopi.

Este artículo lo estructuraremos, en primer lugar, con el análisis de la figura del control empresarial en el marco normativo de la Ley de Control de Concentraciones y su reglamento, para pasar, en segundo lugar, a evaluar las incidencias derivadas de la Ley General del Sistema Concursal en el supuesto que la empresa peruana, que pretenda ser adquirida por un inversionista y que requiera pasar por el control previo de concentraciones, sea declarada en concurso. Finalmente, esbozaremos las conclusiones de este trabajo.

Del concepto de control empresarial conforme a la Ley de Control de Concentraciones

El literal b) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley de Control de Concentraciones regula como uno de los supuestos de control empresarial a aquel referido a la adquisición por parte de uno o más agentes económicos, directa o indirectamente, de derechos que le permitan, en forma individual o conjunta, ejercer el control sobre la totalidad o parte de uno o varios agentes económicos. 

Por su parte, el artículo 3 de dicha Ley define el término control de la siguiente manera:

“Es la posibilidad de ejercer una influencia decisiva y continua sobre un agente económico mediante (i) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de una parte de los activos de una empresa, o (ii) derechos o contratos que permitan influir de manera decisiva y continua sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de una empresa, determinando directa o indirectamente la estrategia competitiva.” 

Asimismo, en el documento denominado Lineamientos para la Calificación y Análisis de Operaciones de Concentración Empresarial, publicado por el Indecopi el 30 de enero de 2023 en su portal institucional, elaborado por la Comisión de Libre Competencia de dicha entidad, desarrolla el concepto de control exclusivo en los siguientes términos:

“Generalmente, un agente económico tendrá control exclusivo cuando posea participación mayoritaria en una empresa y, en consecuencia, posea la mayoría de los votos necesarios para adoptar las decisiones estratégicas.

El Indecopi se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el término “control”, señalando que este deberá ser entendido como “la capacidad de la empresa o persona controlante de influir decisiva y permanentemente sobre la estrategia competitiva de la empresa controlada.”

De esa manera, en caso que un agente económico asuma control exclusivo de la empresa peruana de forma individual ejercerá una influencia decisiva y continua sobre la estrategia competitiva de dicha empresa. Así, el agente económico controlador puede tomar decisiones sin requerir de una voluntad o factor adicional y sin que exista otro poder que pueda oponerse a sus decisiones. 

De la obligación de informar al Indecopi sobre una operación de concentración

Conforme al numeral 6.1 del artículo 6 de la Ley de Control de Concentraciones, una operación de concentración empresarial debe ser notificada a la Comisión de Libre Competencia del Indecopi, si se cumplen de manera concurrente los siguientes requisitos: 

1. La suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de los activos en el país de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a ciento dieciocho mil (118 000) UIT,
2. y; el valor de las ventas o ingresos brutos anuales o el valor de activos en el país de al menos dos de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial hayan alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a dieciocho mil (18 000 UIT) cada una.

La Ley de Control de Concentraciones y su Reglamento señalan que las ventas e ingresos que deben ser considerados en el cálculo de los umbrales son aquellos alcanzados o generados en el país, siendo que la norma se aplica exclusivamente a aquellos actos que tengan un nexo geográfico con el Perú.  

De los efectos de una declaratoria de concurso conforme a la normativa concursal

La Ley General del Sistema Concursal regula los efectos jurídicos que recaen sobre una empresa cuya situación de concurso haya sido declarada y difundida por la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi, entre los cuales tenemos como los más importantes a los siguientes:

(i) La protección del patrimonio de la deudora ante ejecuciones y embargos, 

(ii) La inexigibilidad de las obligaciones de los acreedores, 

(iii) La decisión sobre el destino patrimonial de la deudora concursada y otras decisiones patrimoniales, se efectúa por la Junta de Acreedores (órgano conformado por los acreedores reconocidos por la Comisión de Procedimientos Concursales), en lugar de la Junta de Accionistas.

De la incidencia de la publicación de la situación de concurso una empresa en el caso que se haya iniciado la consulta previa de control de concentraciones ante la Comisión de Libre Competencia del Indecopi

Si estamos ante el caso en el cual el procedimiento de declaratoria de concurso de la empresa peruana aún está en curso ante la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi, es decir que no se haya publicado dicha situación, y a la par se esté tramitando un procedimiento de consulta previa de control de concentraciones ante la Comisión de Libre Competencia del Indecopi, consideramos que el segundo procedimiento administrativo no se generará ninguna incidencia por las siguientes razones:

• Solo se producen los efectos concursales de una declaratoria de concurso cuando hubiera sido publicada en el Boletín Concursal.
• El procedimiento de declaratoria de concurso se tramita en reserva.

Sin embargo, si fuera que la situación de concurso fuera declarada y difundida, se iniciará un procedimiento concursal, en el cual la Junta de Acreedores, una vez instalada, asumirá la administración, el control total y ejercerá el derecho a tomar todas las decisiones patrimoniales de la empresa peruana declarada en concurso en lugar de la Junta de Accionistas.

En ese caso, consideramos que ante la Comisión de Libre Competencia del Indecopi se configuraría una sustracción de la materia y la consecuente pérdida de competencia para seguir evaluando la operación de control previo, a la luz de la Ley de Control de Concentraciones, puesto que será la Junta de Acreedores de la deudora, y ya no la Junta de Accionistas, la que asumirá el control de la empresa peruana.

Ello queda corroborado con lo dispuesto en el artículo 5.2 literal d) de la Ley de Control de Concentraciones según el cual No son actos u operaciones de concentración empresarial sometidos a la presente ley los siguientes: d. El control temporal que se adquiera sobre un agente económico como resultado de un mandato temporal conferido por la legislación relativa a la caducidad o denuncia de una concesión, reestructuración patrimonial, insolvencia, convenio de acreedores u otro procedimiento análogo.

En ese supuesto, conforme al artículo 21.5 de la Ley de Control de Contrataciones: Si la Comisión concluye que la concentración empresarial cuya autorización se solicita no está comprendida dentro del ámbito de aplicación de la norma o no genera serias preocupaciones en cuanto a ocasionar efectos restrictivos significativos de la competencia en el mercado, lo declara mediante resolución, dando por concluido el procedimiento o autorizando la operación, según corresponda.

Finalmente, conforme uno de los lineamientos emanados por la Comisión de Libre Competencia del Indecopi, en el documento denominado Lineamientos para la Calificación y Análisis de Operaciones de Concentración Empresarial, se considera que un factor relevante que contrarresta, mitiga o reduce los efectos negativos de una operación de concentración, que la operación de adquisición de una empresa en el mercado, se esté efectuando para lograr la recuperación de una empresa en crisis.

Conclusiones

1. La adquisición de inversionistas nacionales o extranjeros de la empresa deudora en alguna de las formas reguladas en la Ley de Control de Concentraciones, genera la obligación de iniciarse un procedimiento administrativo de control previo a cargo de la Comisión de Libre Competencia del Indecopi.
2. Conforme a la Ley de Control de Concentraciones se configura un supuesto de control empresarial cuando se produce la adquisición de una empresa que le permita al inversionista adquirente, en forma individual o conjunta, ejercer el control sobre la totalidad o parte de la empresa adquirida.
3. Conforme a la Ley de Control de Concentraciones, una operación de concentración empresarial debe ser notificada a la Comisión de Libre Competencia del Indecopi, si se cumplen de manera concurrente los umbrales cuantitativos de ventas o ingresos brutos anuales o valor de los activos en el país prescritos en dicha norma, siendo que esta se aplica exclusivamente a aquellos actos que tengan un nexo geográfico con el Perú. 
4. El inicio de un procedimiento concursal, ante la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi, con la publicación de la situación de concurso de la deudora, genera importantes efectos legales tales como (i) la protección legal del patrimonio de la deudora, (ii) la inexigibilidad de las obligaciones y (iii) la toma de decisiones en mano de la Junta de Acreedores en reemplazo de la Junta de Accionistas. 
5. En caso de publicación de la situación de concurso de la deudora, una vez instalada la Junta de Acreedores asumirá la administración, el control total y ejercerá el control de la empresa peruana.
6. En ese el caso, para la Comisión de Libre Competencia del Indecopi se configuraría una sustracción de la materia y la consecuente pérdida de competencia para seguir evaluando la operación de control previo.
7. Lo anterior queda corroborado con el lineamiento de la Comisión de Libre Competencia y la propia normativa de control previo de concentraciones, toda vez que conforme a estas, las situaciones por las cuales un inversionista adquiere una empresa peruana que está en situación de crisis, insolvencia o cesación de pagos, se generará una reducción o mitigación en los posibles efectos nocivos de concentración en el mercado que busca evitar la Ley de Control de Concentraciones.

Referencias: