Fecha de publicación: 21 de enero del 2016
I. INTRODUCCIÓN
El artículo 63.1 del DL No. 1071 – Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje (en adelante, Ley de Arbitraje) enlista los supuestos a través de los cuales las partes del proceso arbitral pueden solicitar la nulidad del laudo.
Lo que suele ocurrir en la práctica es que la parte vencida, sea por ánimo revanchista o fiel a la legalidad del laudo, solicita la anulación del laudo como última bala para hacerle frente al arbitraje que perdió. El trasfondo de lo anterior ha sido bien descrito por el Dr. Núñez del Prado (2017): “Y lo cierto es que así como en el ámbito más humano las personas tienen la necesidad de contradecir, en el plano jurídico tienen la necesidad de impugnar. Así, todo parece indicar que la impugnación surge de una necesidad psicológica del ser humano.” (p. 16).
La típica causal invocada es la contenida en el artículo 63.1.b: “Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.” No es raro que el recurrente, en el marco de un proceso de anulación del laudo, siempre pretenda sacar provecho del último extremo de dicha causal, pues verá la forma de que alguna actuación u omisión arbitral haya impedido “hacerle valer sus derechos”.
No obstante, una causal no tan frecuente -al menos del universo de procesos judiciales de anulación de laudo- es la prevista en el artículo 63.1.f: “Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional.” A pesar de su “inusual” invocación, reviste de mucha importancia dicha causal, máxime si incluye un concepto tan gaseoso como el orden público internacional: ¿Normas imperativas internacionales? ¿Buenas costumbres? ¿Sujeción a la ley y al debido proceso? Precisamente es sobre este concepto que tratará el presente artículo.
II. TIPOLOGÍAS DE ORDEN PÚBLICO
2.1. Orden Público Interno vs. Orden Público Internacional
Una primera clasificación sobre el orden público radica en su carácter doméstico o internacional. Esta distinción no es menor, pues la concepción del derecho desde la óptica peruana es distinta a la global.
Para un sector de la doctrina, las leyes se diferencian entre aquellas que rigen la autonomía privada y aquellas que disponen los Estados. Las normas de autonomía privada no presentan mayor relevancia para la sociedad, tomando en cuenta que su aplicación se produce dentro del ámbito propio de la voluntad privada.
Por el contrario, las leyes de Estados son precisamente las que conciernen al orden público. Las normas de orden público interno están destinadas a proteger a los nacionales de un Estado, por lo cual tienen un carácter personal. En cambio, las leyes de orden público internacional tienen como propósito proteger los intereses esenciales del Estado, motivo por el cual se aplican indistintamente a todas las personas que se encuentren en el territorio del Estado promulgante. En palabras del Dr. Pérez (2022):
“El primero está constituido por las leyes de orden público interno promulgadas sólo para los nacionales o domiciliados, de acuerdo al sistema jurídico de cada país. Mientras que el Orden Público internacional está compuesto por normas emanadas de la participación de cada estado con la comunidad internacional, teniendo carácter impositivo tanto para nacionales como para extranjeros.” (p. 17)
Otro sector de la doctrina diferencia al orden público doméstico del internacional fundamentalmente a razón de su relevancia y amplitud, en la medida que este último abordaría temas más generales y estructurales para la persona que el orden público interno. Para el Dr. Ferrero (2011) la lógica a seguir es la siguiente:
“Así pues, el Orden Público Internacional es un subconjunto del grupo de normas que conforman el Orden Público Interno, siendo que se diferencian únicamente por el grado de importancia dentro del ordenamiento nacional. Se trata de aquellos valores esenciales del Derecho de una población en particular. De esta forma, “el número de asuntos considerados parte del orden público es más limitado en casos internacionales que en casos nacionales, (…)” (p. 29)
En términos más simples, cuando un problema involucra a otro país, el Estado no usa todas sus reglas de orden público, sino solo las más básicas e importantes. En cambio, cuando el problema es solo interno, el Estado sí puede aplicar muchas más reglas exigentes, como parte de su orden público. Teniendo en consideración lo anterior, el estándar de protección en este último caso es más alto, pues se protegen los valores fundantes del ser humano.
2.2. Orden Público Procesal vs. Orden Público Sustantivo
Otra forma de abordar el orden público es desde su materia, sea adjetiva o sustantiva. Esta diferenciación también es relevante, en la medida que la operatividad del orden público a nivel procesal/arbitral respecto del orden público de mérito es distinta.
Respecto al primero, debe comprenderse al orden público procesal como el conjunto de normas que velan de manera generalizada por la tutela jurisdiccional efectiva y demás reglas adjetivas que se encuentren contempladas en la constitución de cada Estado. En concreto, nos referimos a la contravención evidente de las condiciones del debido proceso, trato igualitario de las partes, la bilateralidad de la audiencia, la ausencia de corrupción del órgano resolutor, la evitación de procedimientos contradictorios, entre otros.
Ahora bien, corresponde resaltar que no todo incumplimiento de las reglas arbitrales supone una trasgresión al orden público procesal, sino que debe tratarse de un incumplimiento grave y manifiesto, así como también recaer en un principio fundamental y no una regla enumerada in concreto, atendiendo el estándar alto que requiere cualquier anulación del laudo. Sobre el particular, el Dr. Labbé (2025) establece concretamente lo siguiente:
“Evidentemente no cualquier apartamiento de las normas procesales aplicables a un procedimiento arbitral permite entender que ha habido una infracción al orden público procesal. (…). Es decir, no las normas de técnica procesal, -de que si es un plazo de 15 días o un plazo de 30 días (para contestar demanda), eso definitivamente no es una norma, sino que el principio que subyace las normas procesales. ¿Qué subyace del plazo ese de 30 días? Bueno, el debido emplazamiento, el derecho a ser oído. Y además, se trata de violaciones a normas o principios procesales que tienen una relación causal o directa con el resultado del laudo. Tiene que haber aquí una trascendencia en la infracción para que pueda alegarse la nulidad del laudo.”
Por otra parte, el orden público sustantivo hace alusión a los principios que aseguran la coexistencia material pacífica de los sujetos, por lo cual se abordan normas de protección de intereses políticos y económicos del Estado, evitación del abuso de derecho, aseguramiento del cumplimiento de las obligaciones contraídas, apartamiento de compensaciones contrarias a la ley, deber de actuar en buena fe, etc.
Conviene añadir que el orden público sustantivo, bajo un determinado ordenamiento jurídico, podrá variar drásticamente si nos situamos en un territorio distinto. Como advierten los Dres. Juan Carlos Marín y Rolando García (2011): “si bien estos elementos facilitan un concepto uniforme de orden público a través de los diferentes sistemas jurídicos, es natural observar ligeras variaciones en el contenido específico de cada uno de ellos, producto de las diferencias culturales que existen entre las diversas naciones.”
Teniendo en consideración ambas categorías, es posible abordar el orden público tanto en su aspecto adjetivo como el sustantivo. Y es precisamente por lo anterior que corresponde asegurar que las decisiones arbitrales, en su forma y fondo, salvaguarden el orden público para los fines de cada Estado.
III. ¿CÓMO ENTENDER EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL COMO CAUSAL DE ANULACIÓN DEL LAUDO?
3.1. La génesis de la causal de orden público internacional para la anulación de los laudos
El citado artículo 63.1.f de la Ley de Arbitraje local, el cual contempla la causal de anulación de laudos por contravención al orden público internacional, se inspira en el artículo 34 de la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI, el cual dispone que “El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por el tribunal indicado en el artículo 6 cuando: (…), b) el tribunal compruebe: (…), ii) que el laudo es contrario al orden público de este Estado.”
Para la Ley Modelo, la causal se verifica únicamente con la contravención al orden público del Estado sede del arbitraje. Sin embargo, dicha regulación dista del régimen peruano al hacer alusión expresa al orden público internacional. Como señala Dr. Frank Griffith (1997):
“La legislación peruana de arbitraje en la sección que aborda el arbitraje internacional se ciñe estrechamente al artículo 34.2.b, salvo el artículo correspondiente a 34.b.ii que a la letra dice «que el laudo es contra el orden público internacional» (énfasis incluido). El uso del adjetivo «internacional» sugiere que los redactores peruanos habrían considerado aquellos artículos del Código Procesal Civil francés que versa sobre el arbitraje y que, al usar «internacional» en el artículo 1498, busca estrechar el alcance para que por contravenir el orden público se impugne un laudo.” (p. 205)
Tomando en cuenta que se hace uso de una categoría internacional, y retornando la discordancia con el orden público doméstico, el orden público internacional como causal de anulación de laudo resulta más “estrecho”, pues se trata de un concepto que -por lo genérico que es- merece ser tratado con pinzas.
Lo anterior ha tenido como consecuencia que en el país sean prácticamente inexistentes los laudos anulados por la causal de orden público internacional. Por ejemplo, en el año 2021, las Salas Comerciales de Lima sentenciaron 281 casos, de los cuales tan solo 57 fueron declarados fundados. Es decir, el 20%. Y, del porcentaje menor precedente, la gran mayoría de laudos efectivamente anulados tuvieron como causales de nulidad los “defectos de motivación” que tenían contenido en su análisis (causal 63.1.b). En ese sentido, el éxito en la anulación de un laudo internacional por la causal de infracción al orden público internacional es significativamente minúsculo.
3.2. El orden público internacional en la reciente jurisprudencia local
Uno de los casos más recientes se encuentra en el reconocimiento judicial del Laudo derivado del arbitraje Lima Expresa (en adelante, LE) vs. Municipalidad Metropolitana de Lima (en adelante, MML) del 10 de setiembre del 2025. Se trató de un arbitraje internacional emitido en París bajo las reglas de la Cámara de Comercio Internacional, cuyo laudo se dictó a favor de la concesionaria Lima Expresa, el cual validó el millonario contrato de concesión de la vía Lína Amarilla y sus respectivas adendas.
Ahora bien, al solicitarse el reconocimiento del laudo en el Perú, tomando en cuenta que la controversia se suscitó en el país, la MML formuló oposición a la demanda de ejecución de laudo. En su defensa, la demandada invocó la causal de orden público internacional como supuesto de denegatoria del reconocimiento del laudo extranjero. En concreto, la MML sostuvo que el laudo dictado en París contravenía el orden público internacional al advertir la existencia de sobornos documentados, procesos penales en curso e irregularidades en el proceso de selección que demostrarían que el cuestionado contrato de concesión y sus adendas habían sido suscritas a través de prácticas ilícitas.
Sobre el particular, la Primera Sala Civil Comercial de Lima sostuvo que no se había acreditado la corrupción, pues no resultaba un hecho cierto (mucho menos consentido) en sede penal, por lo que “se mantiene como alegación especulativa, y el laudo en cuestión no ha aceptado tal alegación pese a los indicios aportados en esa sede”. Así, la Sala declaró infundada la oposición formulada por la MML y fundada la demanda de ejecución del laudo de Lima Expresa.
Sin perjuicio de lo anterior, es interesante el estándar que han fijado los magistrados superiores al momento de analizar los “alcances” del orden público internacional. En principio, la Corte ha determinado que el orden público internacional debe ser establecido por cada corte nacional competente para conocer la anulación o ejecución del laudo. En adición a lo anterior, se han establecido tres mecanismos de interpretación del concepto de orden público internacional:
El principio de excepcionalidad informa que debe respetarse el principio de cosa juzgada de los laudos dictados en el contexto del arbitraje comercial internacional, a menos que exista una circunstancia muy excepcional que lo impida. (…) Por otro lado, el principio de interpretación restrictiva busca enervar los riesgos de la fuerza expansiva del concepto de orden público, que como categoría jurídica indeterminada, es terreno fértil para una ampliación pretoriana del alcance de esta causal de denegatoria de reconocimiento, que atentaría contra la idea misma del arbitraje internacional y constituirá un incentivo perverso para quienes buscan sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones derivadas de la contratación internacional. (…) El tercer principio de interpretación se refiere al nivel de revisión del laudo que es necesario para determinar que éste es contrario al orden público. En este sentido, la doctrina señala que el nivel de revisión emprendido por el juzgador debe ser mínimo. [FUNDAMENTO CUADRAGÉSIMO]
Teniendo en consideración lo anterior, el orden público internacional como causal de denegación de laudo (y, por tanto, también de anulación de laudo) se configura de forma significativamente excepcional, el análisis debe efectuarse de manera bastante restrictiva y debe ser fácilmente verificable. En sencillo, para la Corte Superior de Lima, hay vulneración al orden público internacional ante supuestos obvios a muy simple constatación, exigiéndose así un control extraordinario y -evidentemente- sin entrar al fondo del laudo.
Es más, este estándar no dista mucho de los parámetros fijados por otras cortes. Por ejemplo, en el caso Termorio S.A. E.S.P. and LeaseCo Group, LLC v. Electranta S.P., et al (2007), la Corte de Columbia de los Estados Unidos sostuvo que “el estándar es alto y rara vez alcanzado.” Similar situación se produjo en el caso Thales v. Euromissile (2004), en el cual la Corte de París determinó que para identificar los supuestos de infracción al orden público debe “quemarle los ojos” al juez (illiceité qui ‘crève les yeux). Es así que, pese a las distintas concepciones que maneja cada país, existe cierta homogeneidad en el estándar excesivamente alto del orden público internacional.
3.3. El orden público internacional es indeterminado, pero no por ello arbitrario
Sobre la base de lo anterior, y para los efectos de la judicatura peruana, el orden público internacional es difícilmente delimitable. Su contenido no está determinado universalmente. Y, si bien cada corte cuenta con una tenue discrecionalidad para interpretarlo, no deja de ser un concepto sumamente gaseoso.
Sin embargo, siquiera la doctrina y la jurisprudencia son pacíficas al -por lo menos- aceptar que dicha figura opera como un orden público garante -lo más genéricamente posible- de los derechos fundantes de las personas. De ninguna forma el carácter vaporoso del orden público debe llevarnos a sostener que dicho concepto no tiene fundamento o es arbitrario. Por el contrario, es precisamente por ello que -reiteramos- merece un tratamiento con pinzas; caso contrario serviría como un cajón de sastre para canalizar cualquier contravención -con perjuicio mayor o menor- a un dispositivo.
En consecuencia, y conforme a la tipología del apartado previo, se trata de un orden público internacional, formal y sustancial. En el plano adjetivo, nos referimos a la infracción grosera y palpable de la tutela jurisdiccional efectiva; en tanto que en el plano sustantivo, se tratan de severas e irrefutables vulneraciones materiales a los derechos humanos que colinden con el núcleo ético-jurídico mínimo exigible por la comunidad internacional.
IV. BREVE CONCLUSIÓN
Todos conocemos y seguramente sabemos que supone el orden público…hasta que nos toca definirlo. Una vez llegada a dicha instancia empieza la discusión. Bien pronosticaba el Dr. Burroughs (1824) desde siglos atrás: “el orden público es un caballo difícil de domar; aun logrando montarlo, no sabe uno adonde lo va a conducir. Puede alejar de buen derecho. Nunca es argumentado más que cuando los demás puntos fallan.” Precisamente esta cita pone de relieve la conducta de algunos litigantes que invocan la causal de orden público internacional como ultima ratio, pretendiendo convertir una figura bastante excepcional en un mecanismo típico.
Sin perjuicio de lo anterior, se debe prestar especial atención y brindar un cuidadoso tratamiento a esta causal, en la medida que el orden público internacional, como causal de nulidad contenida en la Ley de Arbitraje, cumple una función exclusivamente revisora del laudo. Pero no una revisión del fondo de la controversia, ni siquiera de la legalidad de las actuaciones, sino de su compatibilidad con los principios que inspiran de manera fundamental (valga la redundancia) el ordenamiento jurídico.
V. REFERENCIAS
- Núñez del Prado Chaves, F. (2017). El recurso de anulación de laudo y el derecho a patalear. THEMIS Revista De Derecho, (71), 13–30. https://doi.org/10.18800/themis.201701.001
- Pérez, I. (2012). ¿Orden público internacional vs orden público interno y buenas costumbres?. IUS Revista de Investigación jurídica, (4), 1-19. https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4128726.pdf
- Soto, C. y Bullard, A. (2011). Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo II https://www.ipa.pe/pdf/Comentarios-a-La%20Ley-Peruana-de-Arbitraje-Tomo-II.pdf
- Procuraduría General de la República del Paraguay. (11 de febrero del 2025). Milan Pejnovic – Nulidad de laudos arbitrales. [Archivo de Vídeo] https://www.youtube.com/watch?v=Ll6YjsixQUk
- Marín, J. y García, R. (2011). El concepto de orden público como causal de nulidad de un laudo tratándose de un arbitraje comercial internacional. Revista de derecho valdivia, (24), 117 – 131. https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502011000100006
- Griffith Dawson, F. (1997). El rol del Poder Judicial en el proceso de arbitraje: ¿asistencia o intervención?. IUS ET VERITAS, 8(15), 199–209. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15741
- Mercedes Cabrera. (4 de febrero del 2022). Anulaciones de laudo en el 2021: razones del poder judicial peruano. https://rpb.pe/anulaciones-de-laudo-en-el-2021-razones-del-poder-judicial-peruano/
- Corte Superior. Primera Sala Civil Comercial de Lima. Lima Expresa S.A.C. v. MML. https://jusmundi.com/en/document/decision/es-municipalidad-metropolitana-de-lima-v-lima-expresa-s-a-c-decision-de-la-corte-superior-de-justicia-de-lima-wednesday-10th-september-2025
- Corte de Apelaciones. Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia. Proceso No. 06-7058. Termorio S.A. E.S.P. and LeaseCo Group, LLC v. Electranta S.P., et al, 25 de mayo de 2007, p.18 – 19.
- Burroughs J. en Richardson v. Mellish (1824), p. 303.
