Fecha de publicación: 28 de abril de 2026
I. Introducción
En la negociación contractual, resulta frecuente que las partes se enfoquen en los aspectos sustanciales del contrato (esto es, en las obligaciones, las penalidades, las indemnidades, entre otros), dejando de lado la redacción de la cláusula de resolución de controversias. Ello suele responder a una razón práctica: en esa etapa precontractual, los contratantes aún confían en que el contrato se cumplirá a cabalidad. Sin embargo, es justamente en ese momento —cuando aún existe confianza entre las partes— en el que se deben establecer, con claridad y precisión, las reglas que regirán la solución de futuros conflictos. Posponer esta discusión, o resolverla con una cláusula estándar puede tener consecuencias significativas cuando surge una controversia real.
Y es que las consecuencias no son menores. Cuando surge una controversia real, las partes se dan cuenta de que aquello que dejaron para después —o que resolvieron con un copy-paste de otra cláusula— ahora determina el camino que deben seguir para resolver su conflicto: si van al Poder Judicial o al arbitraje, si tienen que pasar antes por una negociación o una conciliación, y en qué plazos. En ese momento, ya no existe la confianza de la etapa precontractual, y ponerse de acuerdo sobre las reglas del juego resulta, cuando menos, muy difícil.
En el caso de que no se haya pactado una cláusula de resolución de conflictos, la parte interesada tendrá que recurrir, en su defecto, al Poder Judicial[1], pasando previamente por una conciliación extrajudicial, salvo excepciones. Si, en cambio, las partes sí han acordado una cláusula al respecto, su contenido determinará el mecanismo heterocompositivo al que recurrirán: el Poder Judicial o el arbitraje. Incluso, este tipo de cláusulas permite que, previo a ello, las partes transiten por otros mecanismos alternativos de resolución de controversias —negociación, conciliación, mediación, entre otros—. En el mundo arbitral, a este esquema se le denomina cláusula escalonada, y su finalidad es brindar un espacio de reflexión a las partes antes de recurrir al procedimiento arbitral. Dado que en los últimos años se está adoptando las cláusulas escalonadas como una cláusula de resolución de conflictos, en el presente artículo, vamos a brindar breves alcances sobre las cláusulas escalonadas en un arbitraje y recomendaciones para su correcta redacción.
II. ¿Qué son las cláusulas escalonadas?
Las cláusulas escalonadas son un tipo de cláusulas que “regulan procedimientos previos al arbitraje, con el objetivo de que las partes solucionen sus conflictos” (Yano, N. y Serván, p. 100). Es decir, consisten en un pacto entre las partes para someter la controversia a pasos previos antes de recurrir al arbitraje. Dentro de estos procedimientos previos, se encuentran los otros mecanismos alternativos de resolución de controversia como la negociación, conciliación, mediación, etc., los cuales abren un espacio para que sean las mismas partes quienes lleguen a un acuerdo.
La principal finalidad de las cláusulas escalonadas es “provocar un acercamiento de las partes para darles la oportunidad de solucionar la controversia de manera más expedita y económica y menos conflictiva que a través de un procedimiento arbitral, preservando así la relación comercial entre las partes” (Cremades, 2006, p. 57). Es decir, el objetivo de esta cláusula es brindarle a los contratantes un espacio de reflexión para que logren un acuerdo directo entre ellos mismos, dejando así al arbitraje como última ratio.
En efecto, las cláusulas escalonadas incentivan a que las partes lleguen a un acuerdo amigable, lo cual no resulte disruptivo para la relación contractual y, por ende, continúen con la relación comercial. Asimismo, otra ventaja de las cláusulas escalonadas consiste en que es un mecanismo flexible y no genera muchos costos, en caso se solucione antes de comenzar el arbitraje. Para dimensionar esta ventaja, basta con considerar que un arbitraje institucional en el Perú puede implicar los gastos administrativos, los honorarios de árbitros y los honorarios profesionales que, en conjunto, suelen representar una inversión significativa para las partes —independientemente del resultado del proceso—. Frente a ello, una negociación directa o una conciliación exitosa no solo evita esos costos, sino que permite a las partes alcanzar un acuerdo en un plazo considerablemente menor. En ese sentido, la cláusula escalonada, bien diseñada, puede ser una herramienta de gestión de riesgos contractuales tan importante como cualquier otra previsión del contrato.
Sin perjuicio de ello, es importante ver la otra cara de la moneda: muchas veces las cláusulas escalonadas resultan ser un obstáculo para las partes al momento de resolver la controversia; más aún si son de obligatorio cumplimiento. Lo anterior, debido a que existen ocasiones en donde ambas partes tienen posiciones contrapuestas, no tienen muchos puntos comunes y ninguna quiere ceder. Evidentemente, en estos casos, las cláusulas escalonadas no serán útiles, ya que será un obstáculo para llegar al arbitraje. Sin embargo, es una contingencia que se puede prever al momento de redactar las cláusulas escalonadas.
Una forma de mitigar este riesgo es incorporar en la propia cláusula una válvula de escape: es decir, prever expresamente que, ante el fracaso o la inviabilidad manifiesta de avanzar en los procedimientos previos, cualquiera de las partes pueda acudir al arbitraje sin necesidad de agotarlos todos. De este modo, la cláusula escalonada mantiene su vocación conciliatoria sin convertirse en un mecanismo de dilación para aquella parte que, actuando de mala fe, simplemente no colabora con los procedimientos previos.
Es importante tener en cuenta que la eficacia de las cláusulas escalonadas no depende únicamente de su existencia en el contrato, sino de la voluntad real de las partes de hacer uso de ellas de buena fe. Una cláusula bien redactada, pero utilizada solo como un trámite formal previo al arbitraje, pierde su razón de ser. Por ello, al momento de negociar este tipo de cláusulas, conviene que ambas partes tengan claridad sobre el propósito que persiguen: si buscan genuinamente un espacio de diálogo, o si simplemente quieren cumplir con una formalidad antes de acudir al arbitraje.
Ahora bien, una pregunta recurrente en la práctica es qué sucede si una de las partes decide recurrir directamente al arbitraje sin haber agotado los procedimientos previos establecidos en la cláusula escalonada obligatoria. Al respecto, existen distintas posiciones en el ámbito arbitral: algunos tribunales han determinado que el incumplimiento de los pasos previos implica que el tribunal carece de competencia para conocer la controversia; otros, en cambio, han considerado que dicho incumplimiento no afecta la competencia arbitral, sino únicamente la admisibilidad de la demanda, de modo que el tribunal estaría facultado para suspender las actuaciones y remitir a las partes a cumplir con los escalones acordados (Bernal et al., 2012; Yano y Serván, 2020).
En el Perú, esta discusión aún no ha sido zanjada de manera uniforme, dado que, a nivel judicial, se han adoptado posiciones contradictorias al respecto (Yano y Serván, 2020). Ello refuerza la importancia de redactar con precisión este tipo de cláusulas, ya que, si las partes no establecen expresamente qué consecuencia acarrea el incumplimiento de los procedimientos previos, quedarán expuestas a una discusión adicional que podría retrasar —paradójicamente— la resolución de la controversia que buscaban solucionar.
III. Recomendaciones al momento de pactar cláusulas escalonadas
Como señalamos inicialmente, en los últimos años, se ha optado por pactar las cláusulas escalonadas como cláusula de resolución de controversia. Sin embargo, en algunas oportunidades este tipo de cláusulas han ocasionado problemas por cuestiones de ambigüedad de la cláusula. Es por ello que, a continuación, brindaremos recomendaciones que se deben tomar en cuenta al momento de pactar este tipo de cláusulas:
1. Definir de acuerdo con los intereses de las partes si la cláusula escalonada será obligatoria o facultativa.
La distinción entre una cláusula escalonada obligatoria y una facultativa no es menor, ya que determina el margen de acción que tendrán las partes cuando surja la controversia. En el primer caso, ninguna de ellas podrá acudir al arbitraje sin haber transitado previamente por los escalones acordados; en el segundo, cada parte podrá evaluar, al momento del conflicto, si le conviene intentar un acuerdo directo o ir directamente al arbitraje.
La elección entre una y otra dependerá, en buena medida, de la naturaleza de la relación entre los contratantes. Si se trata de una relación comercial consolidada, en la que ambas partes tienen interés en preservar el vínculo, una cláusula obligatoria tiene sentido: les impone un espacio de reflexión antes de escalar el conflicto. En cambio, si la relación es nueva o puntual, una cláusula facultativa puede ser más adecuada, ya que evita que una de las partes quede atrapada en procedimientos previos cuando, en realidad, las posiciones ya están definidas y el diálogo no tiene posibilidades reales de prosperar.
2. Utilizar un lenguaje claro, detallado y preciso al momento de redactar la cláusula escalonada.
Una vez que se haya definido qué tipo de cláusula escalonada se escogerá, es importante que al momento de redacción de las mismas se utilice un lenguaje inequívoco para saber si nos encontramos ante una cláusula mandatoria o facultativa. En caso las partes hayan optado por una cláusula escalonada facultativa, se deberá utilizar términos derivados de la palabra “poder” o “facultad”, para dejar constancia que los procedimientos previos al arbitraje son opcionales. En cambio, si las partes optan por una cláusula escalonada obligatoria, se deberá utilizar la palabra “deber” para que quede claro que la voluntad de las partes fue dotar con un carácter obligatorio a los procedimientos previos al arbitraje (Born, 2021, p. 985).
El problema surge cuando la cláusula utiliza un lenguaje híbrido o ambiguo; por ejemplo, cuando señala que “las partes intentarán resolver la controversia mediante negociación antes de recurrir al arbitraje”. Al respecto, el verbo “intentar” abre la puerta a que cada parte lo interprete a su favor: una sostendrá que el procedimiento previo es opcional y que puede ir directamente al arbitraje; la otra argumentará que el procedimiento es obligatorio y que su incumplimiento afecta la competencia del tribunal. Esta discusión —perfectamente evitable con una redacción precisa desde el inicio— puede añadir meses innecesarios al arbitraje.
3. Determinar cuáles serán aquellos mecanismos alternativos de solución de controversia previos al arbitraje.
De acuerdo con los intereses de las partes, es importante que se establezcan los procedimientos previos al arbitraje. Los mecanismos más utilizados en el Perú son la negociación y la conciliación.
La negociación como procedimiento previo al arbitraje consiste en aquel espacio de búsqueda de un acuerdo entre las partes, sin intervención de un tercero imparcial que va a dilucidar el problema. En cambio, la conciliación es similar a la mediación, solo que el tercero imparcial será llamado “conciliador” y podrá proponer soluciones y actuar de manera más activa para alcanzar un acuerdo entre las partes.
Para decidir cuál de estos mecanismos incluir —o si conviene combinarlos—, las partes pueden hacerse una pregunta sencilla: ¿qué tan probable es que, al momento del conflicto, exista voluntad real de dialogar sin la intervención de un tercero? Si la respuesta es afirmativa, la negociación directa puede ser suficiente. Si, en cambio, se anticipa que las partes necesitarán un facilitador para ordenar el diálogo y explorar soluciones, la conciliación resulta más adecuada. En los contratos de larga duración o de cierta complejidad, suele ser conveniente incluir ambos mecanismos de manera escalonada: primero la negociación y, si esta fracasa, la conciliación, reservando el arbitraje para cuando ambas instancias previas se hayan agotado.
4. Definir los límites de tiempo específicos para cada procedimiento previo al arbitraje.
Resulta importante que cada nivel de procedimientos esté claramente definidos con límites de tiempo determinados. Lo anterior, debido a que, si son muy largos o estrictos estos procedimientos previos al arbitraje, ello implicará que sea muy oneroso resolver la controversia.
En efecto, si la cláusula no establece un plazo máximo para cada procedimiento previo, cualquiera de las partes podría prolongarlos indefinidamente, impidiendo que la otra acceda al arbitraje. A la inversa, los plazos demasiado cortos pueden frustrar el propósito de la cláusula antes de que las partes hayan tenido una oportunidad real de llegar a un acuerdo. Por ello, se recomienda calibrar los plazos en función del tipo de controversia que razonablemente podría surgir del contrato: no es lo mismo establecer un plazo de negociación en un contrato de obra de gran envergadura —donde las disputas técnicas suelen ser complejas— que en un contrato de prestación de servicios de corta duración.
5. Establecer expresamente qué consecuencia acarreará el incumplimiento de los procedimientos previos.
Como señalamos anteriormente, en el Perú no existe una respuesta uniforme sobre qué ocurre cuando una parte omite los escalones previos y acude directamente al arbitraje. Sin embargo, esa incertidumbre no es inevitable: las propias partes pueden —y deben— preverla en la cláusula. Para ello, conviene que esta indique expresamente si el incumplimiento afectará la competencia del tribunal arbitral o únicamente la admisibilidad de la demanda y, en este último caso, que precise si el tribunal estará facultado para suspender las actuaciones hasta que se agoten los procedimientos pactados. Esta previsión —que suele omitirse por considerarse un detalle menor— puede evitar una discusión que, paradójicamente, generará más costos y demoras que la propia controversia que las partes buscaban resolver.
IV. Conclusiones
En conclusión, la cláusula de resolución de controversias —y en particular, la cláusula escalonada— no debe ser tratada como una formalidad accesoria del contrato. Más bien, consideramos que se trata de una cláusula de suma importancia, cuya redacción descuidada puede generar mayores problemas que los que busca prevenir. En ese sentido, al momento de negociar este tipo de cláusulas, resulta indispensable que las partes definan con precisión si los procedimientos previos son obligatorios o facultativos, qué mecanismos comprenden, cuáles son sus plazos y cómo se acreditará su cumplimiento. Solo así la cláusula escalonada cumplirá con su finalidad: brindar a las partes un espacio genuino de reflexión antes de recurrir al arbitraje.
V. Referencias Bibliográficas
- Bernal, R., Puyo, E., González, F., Quiroga, A., Torres, R., Gaitán, I., Espinosa, L., Peralta, L., Munar, M., Restrepo, M. del P., Martínez, M., Hasbun, S. y Romero, V. (2012). Las cláusulas escalonadas o multinivel: su aproximación en Colombia. Arbitraje, 5(1). https://revistascientificas.uspceu.com/arbitraje/article/view/2494
- Born, G. (2016). International Commercial Arbitration. Chapter 5: Formation, Validity and Legality of International Arbitration Agreements. 3rd edition. En: Kluwer Law International.
- Cremades, A. (2016). ¿Qué sanción en caso de incumplimiento de una cláusula escalonada de resolución de controversias? Spain Arbitration Review. Revista del Club Español del Arbitraje, 26, 57-70.
- Yano, N. y Serván, N. (2020). El gran dilema: el problema de las cláusulas escalonadas en el Perú. THEMIS Revista De Derecho, (77), 99–109. https://doi.org/10.18800/themis.202001.004
[1] Nótese que ello no obsta a que, en el momento en que surge el conflicto, las partes puedan pactar una cláusula de resolución de conflictos; por ejemplo, pueden celebrar un convenio arbitral o una cláusula que establezca el territorio del juez competente a dilucidar la controversia. Sin embargo, ello no siempre sucede, ya que, cuando surge el conflicto, generalmente los contratantes se muestran reacios a establecer incluso la forma en cómo solucionarán su controversia.
