Rafael Artieda Aramburú[1]
Mediante Oficio remitido con fecha 11 de agosto del presente año, el señor Fiscal de la Nación, doctor Pablo Wilfredo Sánchez Velarde, de conformidad con el derecho a iniciativa legislativa conferido al Ministerio Público por el artículo 159º, inciso 7) de la Constitución Política del Perú, sometió a consideración del Congreso de la República, entre otros, el Proyecto de Ley que propone modificar el artículo 425º del Código Penal, para considerar como funcionarios o servidores públicos a los árbitros, siempre y cuando entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, formen parte de la controversia arbitral[2].
En la Exposición de Motivos del Proyecto en cuestión se indica, sobre la base de lo señalado en un Informe de la Contraloría General de la República[3] y en los fundamentos de dos sentencias del Tribunal Constitucional[4], que: “…la función jurisdiccional se sustenta y se debe a la norma fundamental, más allá de la especialidad sobre la que pueda versar o de la investidura de quienes la puedan ejercer. De este modo y aunque se dota a la Justicia arbitral de las adecuadas garantías para su desenvolvimiento y se fomenta su absoluta observancia, la misma se encuentra inevitablemente condicionada a que su ejercicio se desarrolle en franco respecto al orden constitucional y a los derechos de la persona (…)”. Ejerciendo los árbitros una función jurisdiccional especial, asimismo se encuentra regulado en el artículo 139 de la Constitución Política del Estado y el Decreto Legislativo 1071 – “Ley General del Arbitraje” y sus modificatorias”.
Añade la Exposición de Motivos que, del Informe emitido por la Contraloría General de la República, se desprende que en el periodo 2003 – 2013 ha aumentado el número de arbitrajes en las contrataciones públicas, y que los laudos arbitrales en la mayoría de dichos casos han sido desfavorables al Estado. Asimismo, investigaciones periodísticas mostrarían que existen casos de corrupción relacionados con el arbitraje –Orellana, Odebrecht-, en los cuales el Estado ha sufrido perjuicio económico.
Por tales razones, el Proyecto propone considerar como funcionarios o servidores públicos a los árbitros, siempre y cuando entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, formen parte de la controversia arbitral.
En primer lugar, debemos hacer notar respetuosamente, lo que consideramos una evidente falta de conexión lógica entre los fundamentos de la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley y la modificación normativa propuesta: La función arbitral es jurisdiccional, el Estado pierde la mayoría de los arbitrajes de contratación pública, y existen casos de corrupción arbitral. En consecuencia, se propone considerar a los árbitros como funcionarios o servidores públicos, para efectos penales, en los casos en que interviene el Estado.
Asimismo, la premisa fundamental del Proyecto de Ley, según la cual los árbitros ejercen una función jurisdiccional, es errónea, en nuestra opinión, pese a ser sostenida por un sector de la doctrina y la jurisprudencia.
En efecto, es cierto que el arbitraje como mecanismo de solución de controversias se encuentra reconocido en el artículo 139º de la Constitución del Perú como una excepción al principio general referido a la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional que corresponde al Poder Judicial, lo que lleva a algunos autores e intérpretes a concluir –equivocadamente en nuestra opinión- que la función arbitral sería una jurisdicción, en el mismo sentido que la administración de justicia que ejercen los órganos del Poder Judicial.
Si bien es cierto que la institución arbitral comparte algunos elementos comunes con la justicia ordinaria que ejerce el Poder Judicial, de los cuales el más importante y notorio es que los laudos tienen, por mandato legal, la calidad de cosa juzgada, no lo es menos que la naturaleza y los principios que rigen al arbitraje son distintos que los que informan a la administración de justicia ordinaria o estatal.
Esencialmente, el arbitraje es un mecanismo de solución de controversias que responde a la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, quienes someten sus posibles controversias a la decisión de un árbitro, a la cual se han sometido previa y voluntariamente.
En cuanto a los árbitros, se trata de particulares a quienes las partes contratantes en un contrato con convenio arbitral, confieren el encargo profesional de resolver una controversia relacionada con la interpretación o ejecución del contrato. En ningún caso tienen, ni deben tener por mandato legal –como pretende el Proyecto- la calidad de funcionarios o servidores públicos, ya que ello desnaturalizaría la esencia del arbitraje, como medio de solución de controversias de origen contractual y privado.
Además de ello, la eventual aprobación del Proyecto crearía una distinción injustificada entre los árbitros designados para un caso en que interviene el Estado, quienes serían considerados funcionarios o servidores públicos para efectos penales, y los árbitros designados para casos en que solo intervienen privados, que no tendrían la calidad de funcionarios o servidores públicos.
Por las razones expuestas, consideramos que sería un error modificar el artículo 425º del Código Penal, en los términos propuestos por el Proyecto en cuestión.
[1] El autor fue Profesor de los cursos de Derecho Comercial I – Parte General y Derecho Comercial III – Sociedades II en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Actualmente es Socio de Sparrow, Hundskopf, Villanueva & Asociados, Abogados.
[2] Puede consultarse el Proyecto de Ley en el siguiente enlace: http://legis.pe/wp-content/uploads/2017/08/%C3%81rbitros-ser%C3%ADan-considerados-funcionarios-o-servidores-p%C3%BAblicos-siempre-que-el-Estado-forme-parte-del-convenio-arbitral-legis.pe_.pdf
[3] El Arbitraje en las Contrataciones Públicas durante el periodo 2003 – 2013. Contraloría General de la República. Gerencia de Estudios y Gestión Pública. Departamento de Estudios. Puede consultarse el informe en el siguiente enlace: http://doc.contraloria.gob.pe/estudios-especiales/estudio/Estudio-Arbitraje-Online.pdf
[4] STC 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry) y STC 00142-2011-PA/TC (Caso Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. María Julia).
