La normativa peruana de libre competencia (el Decreto Legislativo No. 1034 modificado por el Decreto Legislativo No. 1205) establece que cualquier persona puede solicitar la exoneración de la sanción que le hubiera sido aplicable a cambio de su colaboración con la agencia de competencia mediante el aporte de pruebas que permitan detectar una infracción que, de otro modo, no hubiera sido descubierta. En términos simples, el propósito principal de esta medida es otorgar incentivos a los sujetos que tienen información de primera mano sobre la conducta anti competitiva que se pueda estar desarrollando para que la puedan reportar a la autoridad para la investigación y eventual desactivación de la práctica.
Desafortunadamente, a propósito de la exoneración de sanción producida en un reciente caso (cártel de papel higiénico), algún parlamentario no dudó en interpretar este importante instrumento para la desarticulación de cárteles como una suerte de vacío perdón a las empresas. Sobre dicha visión del programa de clemencia, debe recordarse, en primer término, que la detección de cárteles no es una tarea sencilla. Los propios agentes de mercado integrantes de un cártel tienen incentivos para adoptar estrategias que reduzcan la probabilidad de detección del mismo.
Las palabras de la profesora Cecilia O`Neill -en su artículo titulado: “La colaboración eficaz y la libre competencia: Indecopi atrapado en el dilema del prisionero”– son pertinentes: “(…) aunque podría parecer injusto que un infractor evite las consecuencias de su conducta mediante la confesión, tratándose de infracciones cometidas a través de cárteles, en los que participan diversos agentes y las dificultades probatorias son considerables, razones de eficiencia compensan largamente dicha preocupación”.
Si bien un programa de clemencia facilita la detección de un cártel lo cual es, por cierto, algo deseable, debe señalarse que los efectos del programa de clemencia son potencialmente mayores si se acompañan de otras medidas. En efecto, la obtención de información para un caso concreto no solo permite a la agencia de competencia adoptar acciones de control para dicho caso sino que, además, permite dotar a la agencia de un importante acervo de información sobre las distintas industrias en las que se desarrollan los agentes económicos.
La clemencia, entonces, no solo es un instrumento importante para la detección de un cártel sino que incide en la experiencia que la propia agencia pueda obtener en la detección de cárteles. De esta manera, la clemencia en un caso concreto puede permitir la detección sin clemencia en casos futuros. Eso es así porque en la medida que la agencia de competencia pueda acceder a información minuciosa de la actividad económica, puede identificar elementos característicos de las estrategias de cartelización y conocer de primera mano las formas empleadas por los agentes de mercado para reducir la probabilidad de detección. Así, con información de primera mano, la agencia de competencia aprende dónde buscar prácticas anticompetitivas.
Lo dicho previamente es importante en dos sentidos que quiero destacar aquí. En primer término, cuestionar la aplicación de un programa de clemencia en un caso concreto no solo cuestiona el incentivo que, probablemente, permitió que se supiera de la existencia del cártel sino que, además, limita la capacidad de respuesta de la agencia de competencia frente a conductas indebidas futuras por parte de otros agentes económicos cartelizados. En segundo término, cuestionar la existencia del programa de clemencia inhibe la posibilidad de aprendizaje de la agencia de competencia. Cuestionar, como lo hizo algún parlamentario peruano, la aplicación del programa de clemencia en un caso concreto, no solo significa un cuestionamiento a la razón que permitió que los efectos del cártel dejen de afectar a los consumidores y al mercado, sino que condena a la agencia de competencia a un trabajo con limitada información y poca capacidad de maniobra.
La idea, envenenada pero aun presente, de que solo con sanciones drásticas a las empresas se desincentiva conductas ilícitas, es una que todo abogado y estudiante de derecho debería desterrar sin titubeo alguno.
Finalmente, es importante señalar que la agencia de competencia, idealmente, debe adoptar mecanismos que no se circunscriban a la aplicación estricta del programa de clemencia. Como hemos señalado, gracias a este programa la agencia puede obtener información valiosa de las conductas que se realizan en el mercado y puede aislar elementos caracterizantes de los cárteles para su detección futura. Esto exige que la agencia de competencia tenga una política de revisión recurrente de la data obtenida en aplicación de los programas de clemencia para trazar pautas de investigación preventiva de cara a casos futuros.
La revisión permanente de la información empleada en casos pasados -y la revisión permanente de los propios pronunciamientos anteriores de la autoridad- puede generar una base de información importante que se traduzca en señales de alerta para la detección de cárteles futuros. De esta forma, la agencia de competencia debe contar con personal orientado no solo a la investigación de posibles casos presentes, sino a la revisión detenida de los casos pasados.
No es secreto que los agentes cartelizados enfrentan también limitaciones importantes al tener que llegar, directa o tácitamente, a un entendimiento que, además, deberá ser monitoreado por los propios agentes para detectar y sancionar cualquier posible inobservancia. El monitoreo permanente de información es importante para aprender a conocer las formas de castigo sobre los cárteles y extraer criterios para la investigación de conductas anti competitivas. Si algo debe quedar claro, es que los programas de clemencia son importantes instrumentos para el combate de prácticas que afectan el mercado y a los consumidores. Los programas de clemencia, sin embargo, no son solo instrumentos importantes de desincentivo sino, de forma relevante, oportunidades de aprendizaje para la agencia de competencia.
