La importancia del cumplimiento corporativo resulta incuestionable. Naturalmente, la primera interrogante implica definir qué debe ser cumplido. En general, cuando nos referimos a un programa de cumplimiento aludimos tanto a la observancia legal como al seguimiento de parámetros o exigencias de orden ético. Incentivar la implementación de programas de cumplimiento normativo se ha convertido en una tarea importante desde el Estado ante la constatación de que resulta imposible regular toda la actividad económica en detalle. No resulta conveniente y tampoco practicable. Simplemente no existen recursos públicos para monitorear la actividad económica de todos los agentes de mercado y, si los hubiera, el costo de oportunidad sería considerable.
Se suele creer que la autorregulación debía ser repensada en tanto implicaba dejar a los propios privados la tarea de asegurar de la mejor forma la observancia normativa. En realidad, la autorregulación no puede ser vista como una alternativa desconectada de la regulación pues, en realidad, es una forma diferente de observar las mismas reglas (la autorregulación no puede implicar el cumplimiento de reglas de menor exigencia o el incumplimiento del sistema legal). Al contrario, probablemente la historia nos enseñe que la autorregulación es una forma de prevenir estratégicamente regulación estatal absurda. Campos desregulados siempre serán espacios en los que el populismo podrá hacer de las suyas.
El programa de cumplimiento, esencialmente, importa establecer reglas o pautas de cara al cumplimiento de la regulación y mecanismos de supervisión-seguimiento del programa. Naturalmente, un buen programa de cumplimiento debe contener disposiciones orientadas a asegurar el aseguramiento, esto es, a afianzar el conocimiento interno de las pautas adoptadas para que todos puedan realmente seguir tales pautas. Un programa de cumplimiento, entonces, no es la mera realización de un diagnóstico sobre el cumplimiento de la normativa. Un informe legal de diagnóstico no implica el diseño de un programa de cumplimiento pues no implica una tarea de identificación de riesgos, la estructuración de pautas de prevención, la comunicación de acciones internas y las acciones de mejora continua.
Es importante esta prevención pues, ante el “boom” del compliance, viene constatándose también una explosión de la oferta legal de servicios en este campo. Acompañar el diseño de un programa de cumplimiento, sin embargo, implica conocimiento que trasciende a la pericia en el campo específico. No nos interesa ahora, no obstante, cuestionar la forma en la que se viene practicando el diseño del compliance sino la forma en la que el Estado podría pretender abordar el asunto del compliance.
Por ejemplo, hace poco se publicó un proyecto de decreto supremo que aprueba el reglamento de implementación de programas de cumplimiento en materia de protección al consumidor y publicidad comercial. En una de sus disposiciones, el proyecto señala que “a efectos de graduar la sanción (…) la autoridad evalúa la existencia de un programa o producto de cumplimiento. Asimismo, verifica que el proveedor no haya sido sancionado en los últimos seis meses mediante resolución firme en sede administrativa; así como, que el eventual incumplimiento responde a una conducta infractora aislada”.
Uno de los incentivos orientados a promover el diseño de programas de cumplimiento es el beneficio en términos de reducción de sanciones. Atar la reducción de sanción al hecho de que no haya existido sanción firme en los últimos seis meses –exigencia que además no está establecida en el Código de Protección y Defensa del Consumidor– representa a nuestro juicio un error mayúsculo pues evitaría que precisamente empresas que deberían tener un programa de este tipo perciban uno de los grandes beneficios prácticos de tenerlo. En cualquier caso, la posibilidad de infracciones es tan variada que debería distinguirse en el caso concreto si una infracción específica es aislada o reiterada pero se trata de un juicio de la autoridad a partir de los antecedentes firmes. Una infracción aislada no equivale a que se haya producido una sola vez en los últimos seis meses.
Es saludable que Indecopi quiera promover la implementación de programas de cumplimiento pero debemos tener cuidado de evitar la tentación, desde las autoridades, de implantar programas de cumplimiento como vehículos para regular la vida corporativa “desde adentro”. En la casuística de libre competencia hemos apreciado la referencia a los programas de cumplimiento como parte de medidas correctivas –lo cual saludamos– pero, al mismo tiempo, hemos presenciado con preocupación que la redacción de estas medidas correctivas da cierto espacio a que la autoridad pueda, a la larga, terminar definiendo incluso al oficial de cumplimiento. La autoridad ciertamente puede activar las sanciones que correspondan cuando entienda que el programa no cumple sus fines pero no puede, nunca, bajo ningún escenario, determinar quién será el oficial de cumplimiento de una empresa.
Es muy importante que el Estado se haya dado cuenta de la trascendencia del compliance. Al mismo tiempo, es importante también que exista humildad en el acompañamiento a las empresas. Convertir el espacio del compliance en una puerta de entrada directa para la regulación detenida de la vida económica es un error que desnaturaliza, precisamente, el sentido del cumplimiento. Para el Estado estos programas son necesarios y para los privados tienen que ver con una cuestión de sostenibilidad. Los programas de cumplimiento no pueden ser vistos como una nueva oportunidad de regular onerosa y exageradamente a las empresas. Así no se regulan los programas de cumplimiento.
