El artículo 177º, primer párrafo, de la Ley General de Sociedades, dispone que los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
En concordancia con la mencionada disposición societaria, el artículo 16° del Código Tributario regula los supuestos de responsabilidad de los representantes de las personas jurídicas, entre los cuales se encuentran los directores de sociedades anónimas.
Mediante Decreto Legislativo N° 1422, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 13 de setiembre de 2018, se ha agregado el nuevo numeral 13 al el artículo 16° del Código Tributario, cuyas partes pertinentes transcribimos a continuación:
“Artículo 16.- REPRESENTANTES – RESPONSABLES SOLIDARIOS
Están obligados a pagar los tributos y cumplir las obligaciones formales en calidad de representantes, con los recursos que administren o que dispongan, las personas siguientes:
(…)
- Los representantes legales y los designados por las personas jurídicas.
- Los administradores o quienes tengan la disponibilidad de los bienes de los entes colectivos que carecen de personería jurídica.
- Los mandatarios, administradores, gestores de negocios y albaceas.
(…)
En los casos de los numerales 2, 3 y 4 existe responsabilidad solidaria cuando por dolo, negligencia grave o abuso de facultades se dejen de pagar las deudas tributarias. En los casos de los numerales 1 y 5 dicha responsabilidad surge cuando por acción u omisión del representante se produce el incumplimiento de las obligaciones tributarias del representado.
Se considera que existe dolo, negligencia grave o abuso de facultades, salvo prueba en contrario, cuando el deudor tributario:
(…)
- Sea sujeto de la aplicación de los párrafos segundo al quinto de la Norma XVI del Título Preliminar. La responsabilidad se atribuye a los representantes legales siempre que hayan colaborado con el diseño o la aprobación o la ejecución de actos, situaciones o relaciones económicas previstas en los párrafos segundo al quinto de la Norma XVI.“
Como puede apreciarse, la norma bajo comentario introduce un nuevo supuesto de responsabilidad solidaria para los representantes, administradores y mandatarios comprendidos en su ámbito de aplicación, en virtud del cual, se presume, salvo prueba en contrario, que han actuado con dolo, negligencia grave o abuso de facultades cuando hayan colaborado con el diseño, la aprobación o la ejecución de actos, situaciones o relaciones económicas previstas como supuestos de elusión tributaria previstos en los párrafos segundo al quinto (2º al 5º) de la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario; es decir:
“…cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se reduzca la base imponible o la deuda tributaria, o se obtengan saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias o créditos por tributos mediante actos respecto de los que se presenten en forma concurrente las siguientes circunstancias, sustentadas por la SUNAT:
- a) Que individualmente o de forma conjunta sean artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido.
- b) Que de su utilización resulten efectos jurídicos o económicos, distintos del ahorro o ventaja tributarios, que sean iguales o similares a los que se hubieran obtenido con los actos usuales o propios”.
Asimismo, la norma establece que la aplicación de los supuestos previstos en los párrafos segundo al quinto de la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario será efectuada a través de un Comité Revisor integrado por 3 funcionarios de la SUNAT. Dicho Comité emitirá opinión, por mayoría simple de sus miembros, respecto de la existencia o no de elementos suficientes para la aplicación de los supuestos antes mencionados.
La opinión del Comité Revisor es vinculante para el órgano de la SUNAT que realiza el procedimiento de fiscalización definitiva y debe ser notificada al sujeto fiscalizado.
De conformidad con lo dispuesto por la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo bajo comentario, tratándose de sociedades que tengan Directorio, corresponderá a dicho órgano societario decidir sobre la estrategia tributaria de la sociedad, debiendo decidir sobre la aprobación o no de los actos, situaciones o relaciones económicas a realizarse en el marco de la planificación fiscal que está evaluando ejecutar la sociedad, siendo esta facultad indelegable.
Finalmente, la Disposición Complementaria Única establece que los actos, situaciones y relaciones económicas realizados en el marco de la planificación fiscal e implementados a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo que sigan teniendo efectos, deben ser evaluados por el directorio de la persona jurídica para efecto de su ratificación o modificación. Ello sin perjuicio de que la gerencia u otros administradores de la sociedad hubieran aprobado en su momento los referidos actos, situaciones y relaciones económicas. El plazo para la ratificación o modificación de los actos, situaciones y relaciones económicas antes mencionadas vencerá el 29 de marzo de 2019.
