En el mes de noviembre del año 2013 entró en vigencia el nuevo “Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas” que recoge estándares de buen gobierno corporativo identificados a nivel internacional, entre los cuales se encuentran reglas sobre la organización y funcionamiento de órganos societarios como la Junta General de Accionistas, el Directorio y la Alta Gerencia.
En el Código se reconoce como una buena práctica que al menos un tercio del Directorio esté constituido por directores independientes, seleccionados por su trayectoria profesional, honorabilidad, suficiencia e independencia económica y desvinculación con la sociedad, sus accionistas o miembros del Directorio y la Alta Gerencia.
En efecto, el principio 19 del Código regula el tema de los directores independientes, conforme al texto siguiente:
“Principio 19: Directores independientes
El Directorio, en el marco de sus facultades para proponer el nombramiento de directores, promueve que al menos un tercio del Directorio esté constituido por directores independientes. Los directores independientes son aquellos seleccionados por su trayectoria profesional, honorabilidad, suficiencia e independencia económica y desvinculación con la sociedad, sus accionistas o directivos.
El director independiente propuesto declara su condición de independiente ante la sociedad, sus accionistas y directivos. Del mismo modo, el Directorio declara que el candidato es independiente, no solo sobre la base de sus declaraciones sino de las indagaciones que ha realizado.”
Asimismo, en el artículo 130º del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades elaborado por el Grupo de Trabajo conformado por Resolución Ministerial N° 018-2017-JUS, se desarrolla la función del directorio en la forma siguiente:
“130.1 El directorio es el órgano social encargado de la dirección y supervisión de la sociedad, así como de la realización de cuantos actos sean necesarios para la consecución de su objeto social, con excepción de los asuntos que la ley o el estatuto le atribuyen a la junta.
130.2 El Directorio tiene como principal misión el gobierno, representación, supervisión y evaluación de la sociedad y define y establece la orientación estratégica de la sociedad y de sus operaciones.
130.3 El Directorio supervisa y controla a la gerencia en la administración ordinaria y en la responsabilidad que le corresponde frente a la sociedad y los accionistas.”
El Anteproyecto se puede consultar en el siguiente enlace: https://www.gob.pe/institucion/minjus/informes-publicaciones/195759-anteproyectos-para-actualizar-los-principales-instrumentos-normativos-del-pais.
En ese contexto, mediante Resolución SMV Nº 003-2019-SMV/01, publicada 4 de febrero de 2019 en el Diario Oficial El Peruano, la Superintendencia del Mercado de Valores – SMV autorizó la difusión en la página web de la SMV del texto modificado del Proyecto de “Lineamientos para la Calificación de Directores Independientes”. Puede consultarse el texto del proyecto en el siguiente enlace: http://www.smv.gob.pe/Frm_ConsultaCiudadana?data=420C6209C04628A3B13DF60B3819A5EBC94F95611A
En los mencionados Lineamientos se indica que, para el análisis de los criterios para determinar la desvinculación, se ha considerado la legislación de Chile, Colombia, México y España, observándose aspectos similares como:
“1.- Asumen criterios objetivos de ausencia de desvinculación.
2.- Asumen que para calificar a un director como independiente deben concurrir una suma de criterios mínimos.
3.- Desarrollan supuestos en los que se asume que existe vinculación con la sociedad, sus accionistas y sus directores, y por tanto no puede elegirse como independiente al director que se encuentre incurso en alguno de esos supuestos.
4.- Establecen plazos para determinar el período de tiempo en el que se asume habrá ausencia de desvinculación, aunque no existe en todos los casos coincidencia en ellos”.
En cuanto a los sujetos que estarán obligados al cumplimiento de los Lineamientos a partir de su entrada en vigencia, se establece que las sociedades que tengan al menos un valor inscrito en el Registro Público del Mercado de Valores (RPMV) que califiquen a sus directores como independientes a los fines de su revelación en el “Reporte sobre el Cumplimiento del Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas” (en adelante, el Reporte), deberán previamente premunirse de la información y documentación que les permita conocer que esas personas cumplen con los criterios contenidos en los Lineamientos.
Para los efectos de los Lineamientos, se considera que el término “directivos” incluye además de los directores a la Alta Gerencia, que a su vez comprende al Gerente General o cualquier gerente que le reporte directamente a éste último.
Asimismo, se establece que toda referencia a Grupo Económico debe entenderse realizada al Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos, aprobado por Resolución SMV N° 019-2015-SMV/01 o norma que lo sustituya.
En tal sentido, los Lineamientos contienen las condiciones mínimas que deberá cumplir la persona a la cual la sociedad calificará como director independiente en el Reporte y en la información que difunda en cumplimiento de la normativa de la SMV, que se señalan a continuación:
- Contar con experiencia profesional, y solvencia moral y económica.
Para ello deberán observarse los siguientes parámetros mínimos:
1.1. Contar con experiencia profesional según los requisitos fijados por la sociedad, la misma que deberá evidenciarse en sus hojas de vida.
1.2. Contar con prestigio y solvencia moral. La solvencia moral comprende presentar una trayectoria de cumplimiento de principios éticos y buenas prácticas comerciales y corporativas, y:
- a) No haber sido sancionado en los últimos diez (10) años por infracciones de naturaleza grave o muy grave relacionadas con el mercado de valores o sistema financiero, mercado de productos y fondos colectivos, impuestas por una autoridad nacional o extranjera, computados desde que adquirió firmeza la sanción.
- c) No tener sentencia firme impuesta por una autoridad judicial nacional o extranjera, por la comisión de delito(s).
- d) No encontrarse comprendido en la lista OFAC, emitida por la Oficina de Control de Activos Extranjeros del Departamento de Tesoro de los Estados Unidos de América (OFAC), en la cual se incluyen países, personas y/o entidades, que colaboran con el terrorismo y el tráfico ilícito de drogas.
1.3. Contar con solvencia económica. Para estos efectos se considera que cuentan con solvencia económica:
- Los que no registren deudas vencidas por más de ciento veinte (120) días calendario o en cobranza judicial, en ambos casos, mayores a dos (2) UIT u otro criterio que determine la sociedad.
- Los que no se encuentren con más del cincuenta por ciento (50%) de sus deudas con categoría de clasificación dudosa, pérdida u otra equivalente, en alguna empresa del sistema financiero o en alguna central de riesgo, nacional o extranjera.
- Los que no tengan más del cincuenta por ciento (50%) de su patrimonio afectado por medidas cautelares derivadas de procesos judiciales o procedimientos administrativos.
- Estar desvinculado de la sociedad, sus accionistas y directivos.
Para ello el Director Independiente deberá cumplir con cada una de las siguientes condiciones:
2.1 No ser Director, miembro de la Alta Gerencia o empleado de la sociedad o de una empresa de su mismo grupo económico o en alguna empresa que sea accionista de la sociedad con participación igual o mayor al cinco por ciento (5%) de su capital social. Dicha restricción no aplica en el supuesto que se trate de un director independiente que sea reelegido en la misma sociedad o designado como director independiente en alguna otra empresa de su mismo grupo económico.
2.2 No haber sido Director, miembro de la Alta Gerencia, empleado de la sociedad, de una empresa de su mismo grupo económico o en alguna empresa accionista de la sociedad con participación igual o mayor al cinco por ciento (5%) de su capital social, salvo que hubieran transcurrido tres (3) años, desde el cese en esa relación. Dicha restricción no aplica en el supuesto que se trate de un director que ha tenido la condición de independiente en los últimos tres (3) años.
2.3 No tener o haber tenido en los últimos tres (3) años una relación de negocio comercial o contractual, directa o indirecta, y de carácter significativo, con la sociedad o cualquier otra empresa de su mismo grupo económico. Dicha relación se presumirá significativa cuando cualquiera de las partes hubiera emitido facturas, pagos o hubieren recibido prestaciones por un valor superior al uno por ciento (1%) de sus ingresos anuales.
2.4 No ser cónyuge, ni mantener una unión de hecho, de conformidad con el artículo 326 del Código Civil o norma que lo sustituya o mantener una relación análoga de afectividad, ni tener relación de parentesco por consanguinidad o por afinidad hasta el segundo grado, con accionistas con participación igual o superior al cinco por ciento (5%) de su capital social, miembros del Directorio o de la Alta Gerencia de la sociedad.
2.5 No ser director o miembro de la Alta Gerencia de otra empresa, en la que algún director o miembro de la Alta Gerencia de la sociedad sea parte del Directorio, salvo que este último sea director independiente de la sociedad.
2.6 No ser o haber sido durante los últimos tres (3) años, socio o empleado de la sociedad de auditoría externa de la sociedad o de cualquier otra sociedad de su grupo económico.
- No participar simultáneamente como director independiente en más de cinco (5) sociedades que tengan al menos un valor inscrito en el Excepcionalmente, un director independiente podrá mantener dicha condición en más de cinco (5) empresas con valores inscritos en el Rpmv, en el supuesto que todas ellas pertenezcan a un mismo grupo económico.
- No tener más de diez (10) años continuos o alternados durante los últimos quince (15) años, como director independiente de la sociedad o de alguna empresa de su grupo económico.
