Los “Influencer”: Aspectos legales a tener en cuenta

Hace algunos días me quedé conversando con uno de mis mejores amigos, Stefano Schiantarelli, quien es dueño de “¾ Burger Bar” y “Alinea Bistró” y me comentaba que sus ventas aumentaron considerablemente desde que realiza sorteos y promociones a través de algunos “influencers”, llegando sus páginas en Instagram a tener más de 27 mil followers. Además, ha logrado un crecimiento en ventas del 15% desde que se comenzó esta labor hace aproximadamente 3 meses. Esta tendencia cada vez es más común, ya que, según una publicación en el Diario Gestión, los influencers impactan más en las decisiones de compra de moda, viajes y entretenimiento. El 30% de jóvenes compra productos recomendados por éstos y un 48% de jóvenes revisan sus publicaciones diariamente. Pero ¿qué es un influencer y cuáles son los aspectos legales a tener en cuenta?

Los influencers son personas que han surgido de sus canales de YouTube, Blogs o cualquier otra red social como Instagram, Facebook o Twitter y han logrado conseguir miles de seguidores y suscriptores. Lo que los caracteriza es su capacidad de generar opiniones y reacciones en otros usuarios cuando hablan sobre una temática en concreto. En otras palabras, sus acciones y opiniones tienen mucha influencia en ciertos nichos. Sus seguidores son más valiosos por su calidad que por su cantidad y esto es lo que los hace atractivos, pues, acercan tu marca a un nuevo público, transmitiendo así emociones y experiencias.

Ahora bien, hay que distinguir entre la contratación de un espacio publicitario en una determinada red social (como puede ser pagarle a Facebook por “Likes”) y la contratación de un influencer que más bien consiste en contratar a una persona con influencia para que a través de sus redes sociales posicione y presente el producto ante sus seguidores o lectores. Esto se denomina actualmente como “Marketing de Influencers” y esta estrategia trae a colación distintos aspectos para tener en cuenta en el momento de contratar sus servicios.

El primer aspecto para tener en cuenta es que, a la hora de contratar a un influencer para promocionar una determinada marca, producto o servicio, la relación ha de quedar regulada por escrito en la forma de un contrato de prestación de servicios. Si bien es cierto que algunos influencers(por sector, costumbre, o simplemente por desconocimiento) prefieren las relaciones menos formales, lo cierto es que la falta de un documento, en donde queden plasmadas las obligaciones de cada parte, es la principal causa de contingencias, reclamaciones e incumplimientos en cualquier relación contractual. Asimismo, se sugiere redactarlo de tal manera que quede claro que la relación jurídica es de carácter meramente mercantil a fin de no tener problemas respecto a una supuesta relación laboral. Es por esta razón que los abogados necesitamos conocer todo lo que se espera de esta contratación, para cubrir de esta manera todos los aspectos posibles del acuerdo con el influencer (1).

Asimismo, mediante el contrato se pueden pactar cláusulas de exclusividad a fin de que el influencer no pueda recomendar productos de la competencia durante un tiempo. Además, es deseable que exista una cláusula en que se limiten las responsabilidades para así deslindar cualquier tipo de atribución que se le pueda hacer en caso de que el contenido o las actuaciones del influencer en cuestión infrinjan la normativa en vigor (por ejemplo, realizar actos de competencia desleal o que se realicen actos que vayan en contra del orden público y las buenas costumbres). Se debe de determinar las consecuencias (pago de penalidades), en caso el influencer afecte negativamente la marca debido a alguna conducta expresamente prohibida en el contrato.

Otro aspecto que un empresario debe tener en consideración al momento de redactar el contrato es que se debe delimitar de forma clara los servicios que el influencer debe realizar. Cuanto más específicos sean los contenidos será más sencillo controlar el cumplimiento de sus obligaciones. Sin embargo, estas especificaciones deben funcionar como principios y guías a fin de no perjudicar la creatividad del influencer. Por tanto, se recomienda ser específico en cuanto a lo siguiente:

Periodicidad del contenido, de modo que se delimite un calendario de publicaciones que permita al anunciante o a la marca por un lado, controlar las mismas y, por otro, ajustar el resto de su estrategia de marketing para hacerlas coincidir o no con estas publicaciones.
La utilización de determinados medios técnicos tales como la resolución del video, la localización de los videos, el tipo de fotografía a utilizar, entre otros aspectos.
La exigencia de enviar un reporte por el número de interacciones que ha tenido la publicidad.

Por otro lado, cuando a los influencers se les contrate para promocionar una marca, ya sea contando su experiencia o dando su testimonio, éste deberá dejar en claro que esta es una publicidad, de lo contrario, podría ser pasible de sanción por parte de INDECOPI, hasta por una multa de 700 UITs. La multa será impuesta a la persona que lo contrató y el influencer será solidariamente responsable. Debemos recordar que su contratación se da justamente porque influyen en la toma de decisiones de otras personas, por lo que, si, por ejemplo, brindan un testimonio aseverando que un determinado producto hace adelgazar en una semana y éste no lo hace, serán responsables.

En ese sentido, resulta muy importante que el influencer haga una diferenciación evidente de las difusiones que hace por su propia voluntad de aquellas que hace a cambio de una contraprestación económica, siendo que en este caso se considerará como un vehículo de publicidad. En este supuesto, tienen la obligación de señalar que sus publicaciones están siendo patrocinadas. Por consiguiente, es aconsejable que acompañen la publicación con un hashtag que indique #publi, #ad, #publicidad, #sponsored, entre otras palabras que hagan que el consumidor entienda, de una manera sencilla, que esta publicación no tiene carácter informativo.

Adicionalmente, los contenidos del influencer deben ser originales, sin que supongan una copia de contenidos creados por terceros o que vulneren derechos de autor y otros derechos de propiedad intelectual por utilizar: marcas, canciones, imágenes o videos de obras cuyos derechos de autor pertenecen a terceros. Es por esta razón que se sugiere incorporar una cláusula de propiedad intelectual que regule este supuesto de hecho a fin de que la responsabilidad por una vulneración de este tipo quede debidamente definida en el marco contractual.

Habría que decir también que el hecho de que, en algunos casos, la retribución económica no consista en dinero no implica que no existan obligaciones tributarias. El famoso canje es susceptible de valoración económica y, por tanto, el influencer deberá pagar impuesto a la renta al ser un pago en especie.

A modo de conclusión, el Marketing de Influencers es una gran oportunidad para los empresarios, debido a que pueden incursionar en sectores específicos. Cabe recordar que esta no es una moda pasajera, sino que ha venido para quedarse y en los próximos años seguirá creciendo. Sin embargo, el no tener un contrato en el que se regulen todos los aspectos legales en mención puede conllevar a los empresarios a un sinnúmero de contingencias de distinta índole tanto para él como para los mismos influencers.