Partamos del siguiente supuesto ocurrido en la “vida real”:
- Ciertas partes venían sosteniendo negociaciones para la celebración de un contrato, y precisamente con ocasión de ello, se cursaron recíprocamente, vía correo electrónico, varias versiones del borrador que firmaría para tal efecto.
- Este borrador incluía en una de sus cláusulas un “convenio arbitral” (i.e., el pacto por el cual las partes acuerdan someterse a la jurisdicción arbitral); sin embargo, precisase que las variaciones entre las distintas versiones del draft que las partes intercambiaron recaían exclusivamente sobre aspectos comerciales de la transacción, más no sobre el “convenio arbitral”.
- Por distintas razones, el contrato que se venía negociando no sólo no se llegó a firmar, sino que estas negociaciones causaron una controversia entre las partes por un supuesto de responsabilidad precontractual.[1]
- Esta controversia fue invocada ante la vía arbitral por una de las partes, quien sostuvo la validez y exigibilidad del “convenio arbitral”, argumentando la independencia del mismo y que además, las partes habían consentido su texto al no haberlo cuestionado en el intercambio de los borradores del contrato. La otra parte en cambio, postuló la incompetencia del fuero arbitral, ya que la falta de consentimiento del contrato hacía inexigible también el “convenio arbitral”.
Sobre la base de estos hechos, quedaría entonces delimitado el objeto de nuestro análisis: si es vinculante o no el convenio arbitral plasmado en un borrador de contrato. Si bien el tema ha sido tratado por algunos autores extranjeros bajo sus leyes domésticas, consideramos bastante útil ensayar una respuesta al respecto pero desde la perspectiva del ordenamiento jurídico peruano.
No podemos acometer este análisis sin partir antes de lo que establece la Ley de Arbitraje vigente (D.L. N° 1071) en sus disposiciones pertinentes:
13.2 El convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
13.3 Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio.
Entonces, en cuanto a la forma del “convenio arbitral” (entendiendo la forma como el medio a través del cual se manifiesta la voluntad, es decir, el “continente” de esta última), cabe hacer dos precisiones: (i) primero, estaríamos ante una forma ad probationem, y por tanto, su inobservancia no está sancionada con nulidad; y, (ii) la exigencia de constar por escrito a la que se refiere el numeral 13.2 de la Ley de Arbitraje, no debiera entenderse únicamente a que sea manuscrito o impreso, sino que bien puede asimilarse a la posibilidad de su lectura indistintamente del soporte en el que se encuentre (físico, digital u otro análogo). A esta conclusión nos lleva el texto del numeral 13.2 antes transcrito, y también el numeral 13.3 que le sigue:
13.4 Se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito cuando se cursa una comunicación electrónica y la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.
Aplicando estas normas al caso que venimos analizando, tenemos que efectivamente, el “convenio arbitral” estaría por escrito en el mismo texto del borrador que las partes se enviaron mutuamente a sus casillas electrónicas. Ahora, si bien como regla general nuestro Código Civil estipula que no puede existir un contrato en tanto no haya acuerdo respecto todas y cada una de sus estipulaciones, creemos que el caso del “convenio arbitral” inserto en un draft de contrato es algo distinto y merece una aproximación particular. Y es que por el denominado Principio de Separabilidad, el “convenio arbitral” bien puede catalogarse como autosuficiente, autosostenible, y por tanto, susceptible de tener vida propia, indistintamente de la existencia o validez del contrato que lo contenga. Esta separabilidad está reconocida expresamente en nuestra la Ley de Arbitraje:
41.2 El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de éste. En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, la que podrá versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene un convenio arbitral.
Es decir, precisamente por la separabilidad que le es inherente el “convenio arbitral”, sí consideramos viable que el mismo quede celebrado con el intercambio de comunicaciones electrónicas, en tanto de éstas se refleje el encuentro de la “oferta” con la “aceptación” exclusivamente respecto del “convenio arbitral”. En palabras de De La Puente existiría una “declaración conjunta de una voluntad común”, esto es, el consentimiento suficiente para someter la resolución de los conflictos a arbitraje.
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[1] Al no haber un “contrato” y encontrarse sólo en la etapa de negociaciones, cada una de las partes se encontraba -en principio- totalmente habilitada para apartarse de la transacción sin incurrir en responsabilidad, en ejercicio de su “libertad de contratar”. Sin embargo, y como se sabe, dicha libertad se relativiza cuando se trata de una vulneración al Principio de la Buena Fe que debe observarse en la etapa de las tratativas.
