Uno de los criterios o principios rectores que informaron a la Comisión Redactora de la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS), consiste en otorgar a la autonomía privada un margen de maniobra mayor al que permitía, por ejemplo, la anterior Ley General de Sociedades, sin que ello implique que la actual LGS no contenga normas imperativas y, en palabras de Elías Laroza, “…sin desdeñar en absoluto las instituciones esenciales para la fiscalización de los administradores y la salvaguarda de los derechos de los accionistas minoritarios y de terceros”.[1]
La importancia del estatuto como norma fundamental que regula las relaciones entre los accionistas y entre éstos y la sociedad, ha sido y es reconocida de manera unánime por la doctrina, legislación y jurisprudencia comparadas.
En efecto, según los tratadistas españoles Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría, los estatutos de una sociedad son la “…norma constitucional de la sociedad que rige su vida interna en todo aquello que no constituya Derecho legal coactivo”.[2]
En el Perú, el doctor Julio Salas Sánchez señala que: “La sola lectura del artículo 55° que establece el contenido mínimo obligatorio del estatuto, permite apreciar la importancia que tiene para la sociedad anónima. La LGS cuida ese aspecto cuando, ampliando el ámbito de la normativa anterior, dispone que toda forma societaria por ella regulada debe tener un estatuto social; cuando exige que su modificación derive de un acuerdo de la Junta General de Accionistas adoptado con requisitos y formalidades especiales; que conste en escritura pública y se inscriba en el respectivo registro público. El citado artículo 8° dispone la preeminencia del pacto social y del estatuto sobre el convenio entre los socios o entre éstos y terceros, si hubiera contradicción entre éstos y aquellos, constituyendo así un límite taxativo a la libre voluntad de las partes. Finalmente, el artículo 38° dispone en su segundo párrafo que “son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias”, subordinando así la voluntad soberana de la Junta a los referidos instrumentos”.[3]
Por otro lado, cabe mencionar que, donde las cualidades subjetivas del socio tengan la relevancia como para que una circunstancia que se manifieste, afecte de manera grave la colaboración debida en virtud del pacto social, la exclusión societaria será admisible. Por ello, no es necesario que la sociedad acuerde remedios que requieran un incumplimiento imputable al socio, cuando la ley hace referencia a “sanción”; sino a cualquier consecuencia jurídica negativa que derive del dato objetivo del incumplimiento o falta.
Es así que, la pérdida de la condición de socio no afecta a la existencia de las acciones, sino a la titularidad de ellas; pues las acciones perduran pese a la salida de un socio de la sociedad. Toda vez que, por ejemplo, en los casos en que las acciones son adquiridas por la sociedad para su amortización, esta operación se realiza con posterioridad a la salida del socio.
En ese sentido, la LGS otorga amplia discrecionalidad para fijar “sanciones”. Las sanciones más usuales son (de menos a más): la imposición de cláusulas penales, compensatorias o moratorias, la venta forzosa de las acciones a la sociedad o a la persona que esta designe, y la exclusión del socio, sanción más drástica y que tiene como efecto el retirar fondos patrimoniales con cargo al capital, para amortizar las acciones del incumplido, con la consiguiente reducción del capital social.[4]
En cuanto a la amortización de la participación social del excluido, según Víctor Herrada Bazán, “es la última alternativa a la cual la sociedad puede acudir para aprobar el pago al excluido dentro de su propia estructura. Tomándose como referencia al artículo 104º de la LGS, cuando la sociedad adquiere participaciones con el fin de eliminarlas, podrá hacerlo también con cargo a los beneficios y reservar libres (inciso 1) o, incluso, con cargo al patrimonio vinculado al capital social (1º párrafo). En este último caso, deberá verificarse necesariamente una reducción de esta cifra de retención”.[5]
Debido a los intereses que una reducción de capital social implica, se aconseja que la amortización de participaciones con cargo a esta cifra se realice solamente cuando la sociedad carezca de beneficios o reservas libres con los que pueda pagarse al socio excluido; en otras palabras, solo cuando la amortización de las participaciones sea la única alternativa disponible.[6]
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[1] ELÍAS LAROZA, Enrique. “Derecho societario peruano. La Ley General de Sociedades del Perù”. Tomo I. Tercera Edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2015. p. 22.
[2] GARRIGUES, Joaquín, URÍA, Rodrigo. “Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas”, Tercera Edición, Madrid 1976, Tomo I, pág. 234.
[3] SALAS SÁNCHEZ, Julio. “Modificación del Estatuto, Aumento y Reducción del Capital”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I – Derecho Societario. Gaceta Jurídica. Lima, 2003. p. 648.
[4] HERRADA BAZÁN, Víctor. “La Exclusión de Socios en la Ley General de Sociedades”. Primera edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2017. p. 98 – 129.
[5] HERRADA BAZÁN, Víctor. “La Exclusión de Socios en la Ley General de Sociedades”. Primera edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2017. p. 229.
[6] ELÍAS LAROZA, Enrique. “Derecho societario peruano. La Ley General de Sociedades del Perú”. Tomo 2. Tercera Edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2015. p. 697.
