“El tipo penal de peculado hace referencia a un funcionario público no in abstracto, sino contextualizado a un segmento concreto de la función pública “por razón de su cargo”; es decir, para que opere el comportamiento típico de apropiarse o utilizar, los bienes públicos objeto del delito deben encontrarse en posesión (inmediata o mediata) del sujeto activo y ello en virtud a los deberes o atribuciones del cargo que ostenta al interior de la administración estatal. Debe tener, por tanto, competencia funcional específica. Por lo que, si dicha relación funcional de estricta base jurídica entre el sujeto activo y bien público que posee no existe, no se configura el delito de peculado”.
Así define la sentencia emitida el 16 de agosto de 2016 el delito por el cual se procesó a Alberto Fujimori Fujimori. De acuerdo a la acusación fiscal, el ex mandatario en su condición de presidente, habría ordenado entre los años 1998 y 2000, sin ningún sustento legal, el desvío de fondos de la Fuerza Aérea del Perú y del Ejército Peruano al Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) por un monto de S/ 122’000,000.00 (ciento veintidós millones de soles), bajo la denominación de “Gastos Reservados” , que fueron utilizados para comprar los titulares de los denominados “Diarios Chicha”, para su campaña de reelección presidencial del período 2000-2005, con los que manipuló a la opinión pública.
La defensa del ex presidente sustentó su recurso de nulidad en las siguientes causales:
- Nulidad por vulneración al principio de legalidad
- Nulidad por afectación al debido proceso
- No contar con antecedentes penales para la determinación de la pena y la reparación civil
Si bien el inciso 17 del artículo 118 de la Constitución Política del Perú establece como una atribución del Presidente de la República el “administrar la Hacienda Pública”, la Sala Penal Permanente hizo hincapié en que esta se trataría de una atribución genérica y de representación. Del análisis de la Ley del Sistema de Inteligencia Nacional vigente en ese entonces, se desprende que, si bien el SIN depende del Presidente de la República, esta dependencia también es genérica y representativa, por lo que no sustenta el vínculo funcional entre administración y custodia de los fondos públicos del SIN. Por el contrario, la referida ley establece que la es el Jefe del SIN su máxima autoridad. Asimismo, como Órgano Central del Sistema de Inteligencia Nacional constituye un sector presupuestario, cuyo titular del pliego es el Jefe del Servicio de Inteligencia, más aún si este aprueba el presupuesto del sector. El Reglamento de Organización y Funciones determina específicamente a la Oficina Técnica de Administración como el órgano competente para la ejecución presupuestal.
Asimismo, la sentencia recurrida establece que el ex mandatario ejerció competencia funcional, toda vez que suscribió resoluciones supremas de justificación de gastos de carácter “secreto”. Sin embargo, la suscripción de dichas resoluciones supremas no lo hacen competente funcional para la administración y custodia de los fondos públicos del SIN, sino que su expedición y suscripción obedecen a la disposición de la ley y su cumplimiento. Es así que la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo señala, en el Artículo 3°, numeral 3: Resoluciones Supremas.- Son normas de carácter específico rubricados por el Presidente de la República y refrendadas por el ministro a cuyo sector corresponde. Debe precisarse que, por la misma naturaleza secreta de dichos gastos, su conocimiento estaba limitado, no siendo objeto de fiscalización por parte del Ejecutivo. Además, dichas Resoluciones Supremas fueron suscritas justificando montos inferiores o iguales a los designados por ley para dicho sector, por lo que no se evidenciaría irregularidad alguna en las mismas. En concreto, si una ley obliga al Presidente de la República a la suscripción de Resoluciones Supremas, esto no lo hace responsable penalmente por obrar en cumplimiento de un deber.
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, presidida por el Juez Supremo Javier Villa Stein, concluyó que no se acreditó la vinculación funcional “por razón de su cargo”, para la administración o custodia de los fondos públicos asignados al SIN, motivo por el cual se declaró la nulidad de la condena que pesaba sobre el ex mandatario en virtud del principio indubio pro reo.
