Mediante el Decreto Legislativo Nº 1121, publicado el 18 de julio de 2012, entró en vigencia e hizo aparición en la legislación peruana, la primera Cláusula Antielusiva General (CAG), también denominada como la Norma XVI, por su ubicación en el Título Preliminar del Código Tributario.
A partir de este momento, la Norma XVI se encontró sujeta a numerosas críticas de la doctrina respecto de su contenido, su imprevisible aplicación y, en especial, la evidente copia de una parte importante de la CAG española (Artículo 15 de la Ley General Tributaria española).
Sin ánimo de entrar en el análisis del contenido de la Norma XVI, la utilización de una suma de términos desconocidos en nuestra legislación y el otorgamiento a la Administración Tributaria de un poder sin precedentes para su aplicación, generaron que todas las luces de alarma se encendieran en el ámbito de la actividad privada peruana, pues, de un día para otro, nos encontramos con una CAG totalmente vigente, poco entendida, y cuya aplicación, carente de antecedentes o lineamientos preestablecidos, solo daba visos de inseguridad jurídica y futuras arbitrariedades por parte del fisco.
Bajo este contexto, y ante la evidente imposibilidad de aplicar la Norma XVI, acertadamente mediante la Ley N° 30230, publicada el 12 de julio de 2014, se decidió suspender su aplicación hasta la publicación de un reglamento, mediante el cual se establezcan los parámetros de fondo y forma necesarios para su aplicación. Cabe agregar que, hasta el día de hoy, este reglamento no ha sido publicado y la suspensión de la CAG sigue vigente.
Por esta razón, ha resultado sorpresivo que mediante el Decreto Legislativo N° 1422, publicado el 13 de setiembre de 2018, el Poder Ejecutivo haya utilizado sus facultades legislativas en materia tributaria, para crear el artículo 62-C del Código Tributario y regular en el mismo, una “etapa previa” al procedimiento de fiscalización definitiva, en la que la Administración Tributaria, a través de un “Comité Revisor”, conformado por tres de sus funcionarios, podrá determinar si un acto, situación o relación económica desarrollado por el contribuyente sea considerado como “artificiosos” o “impropios” para alcanzar el resultado tributario obtenido y si sus efectos jurídicos o económicos resultan distintos del ahorro o ventaja tributarias que pudieran haberse obtenido en el caso de haber realizado los actos usuales o propios; y, consecuentemente, luego de adelantar opinión considerándolos como elusivos, autorizar el inicio de un procedimiento de fiscalización definitiva.
Es decir, este nuevo “órgano colegiado” de la Administración Tributaria tendrá la facultad de decidir en un pronunciamiento de parte e inimpugnable, si una operación del contribuyente es elusiva o no, ordenando, de ser el caso positivo, el inicio de un procedimiento de fiscalización definitiva que, básicamente, solo tendría como finalidad la recalificación del acto desarrollado por el contribuyente y la determinación de una contingencia tributaria exigible.
Sin embargo, hace pocos días, el Grupo de Trabajo encargado del Control Constitucional sobre los Actos Normativos del Poder Ejecutivo del Congreso de la República emitió su Informe N° 046/2018-2019 de fecha 09 de noviembre de 2018, en el que, analizando la constitucionalidad del Decreto Legislativo N° 1422, y sin abordar ninguno de los aspectos referidos previamente, han identificado hasta tres disposiciones violatorias de la Constitución.
En efecto, este Grupo de Trabajo ha identificado acertadamente hasta tres disposiciones complementarias del Decreto Legislativo N° 1422, en las que, de manera extraña, se ha buscado introducir regulaciones legales contrarias a preceptos legales y violatorias de principios de carácter constitucional.
La primera de ellas, la Segunda Disposición Complementaria Final, ha establecido que la “etapa previa” y de fiscalización definitiva reguladas en el artículo 62-C del Código Tributario será aplicable a los actos, hechos o situaciones producidas desde el 19 de julio de 2012; es decir, plantean la aplicación retroactiva de una Norma XVI suspendida desde el 13 de julio de 2014, y cuyos conceptos y regulaciones no estaban, ni ayer ni hoy, en capacidad de ser comprendidos ni aplicados por el contribuyente.
Este hecho, carente de seguridad jurídica, fue detectado por el Grupo de Trabajo, el mismo que ha propuesto la modificación del texto, estableciendo que los actos fiscalizables solo sean aquellos realizados a partir de la publicación del reglamento pendiente.
Por otro lado, la Tercera Disposición Complementaria Final y la Única Disposición Complementaria Transitoria, que deben leerse conjuntamente, han otorgado al Directorio de la sociedad con carácter indelegable, en el caso que tengan ese órgano, la obligación de definir la estrategia tributaria de la sociedad, decidiendo por aprobar o no los actos, situaciones o relaciones económicas a realizarse en el marco de la planificación fiscal y ratificarlos o modificarlos ante la Administración Tributaria, a más tardar, el 29 de marzo de 2019.
En este caso, el Grupo de Trabajo ha observado el otorgamiento de estas obligaciones y funciones, adicionales a las que se encuentran reguladas en la Ley General de Sociedades para los Directorios, ya que la modificación implícita de esta última norma, excedería los parámetros otorgados en la delegación de facultades legislativas para temas únicamente tributarios, proponiéndose la derogación de ambas disposiciones complementarias.
Un aspecto adicional que omitió invocar el Grupo de Trabajo, resulta lo dispuesto en el artículo 88 del Código Tributario, en el que se establece para el caso de las personas jurídicas, que los únicos obligados al cumplimiento de las obligaciones tributarias, ya sean sustantivas o formales, son sus representantes legales; condición que no puede recaer o ser trasladado en el Directorio, que actúa como un órgano colegiado de la sociedad.
Como podrá evidenciarse de los aspectos brevemente desarrollados hasta este punto, se verifica el complejo camino legislativo que tenemos por delante para activar dentro de un marco de legalidad a la Norma XVI.
Creemos que si bien resulta indispensable combatir determinadas estructuras elusivas, realizadas únicamente con la finalidad de reducir o evitar la incidencia tributaria de una operación; resulta igualmente importante proteger la seguridad jurídica y el derecho de los contribuyentes de poder decidir libremente y dentro del marco de una economía de opción, sin encontrarse por ello ante políticas públicas atemorizantes y sancionadoras.
Esperemos que en los próximos meses se promulgue el esperado reglamento y se encuentre a la altura de lo esperado por todos los contribuyentes.
