Como sabemos, las infracciones a la Ley de Contrataciones del Estado que son cometidas por los participantes, postores, contratistas y subcontratistas son investigadas por el Tribunal de Contrataciones del Estado del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado en el marco de un Procedimiento Administrativo Sancionador en ejercicio de la potestad sancionadora que le ha atribuido la propia Ley de Contrataciones del Estado. Esta investigación, desde luego, culmina en la emisión de una resolución que contempla una decisión de No Ha Lugar la aplicación de sanción, o, la contraria decisión de sancionar a dicho administrado, según corresponda.
Ahora bien, es sabido también que, como todo Tribunal Administrativo, el mismo está obligado a impartir justicia y ejercer sus competencias conforme al marco constitucional y dentro de las prerrogativas que se le han otorgado, sin exceder ello ni transgredir, por supuesto, los derechos fundamentales, el ordenamiento jurídico, el orden constitucional ni el Estado Social de Derecho, concepto que básicamente entraña la interdicción de la arbitrariedad en nuestra sociedad.
Sin embargo, debemos comentar que por una modificación a la normativa de Contrataciones del Estado, se está considerando la equivocada idea que los Procedimientos Administrativos Sancionadores ahora no contemplen a una autoridad instructora, contrariamente a lo que dispone la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, la LPAG).
Al respecto, el Principio de Legalidad previsto en el numeral 1.1. del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, establece que las autoridades administrativas “deben actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”
Cabe anotar que, este principio es reconocido por la doctrina como la “columna vertebral de la actuación administrativa”[1], según el cual toda la actividad administrativa debe sustentarse en normas jurídicas, ya sea que su fuente sea constitucional, legislativa o administrativa. Al respecto, el profesor MORÓN URBINA[2] señala que “como aplicación del principio de legalidad de la función ejecutiva, los agentes públicos deben fundar todas sus actuaciones –decisorias o consultivas- en la normativa vigente”. Así, la validez de los actos de la Administración depende de la sujeción de los mismos a los preceptos jurídicos vigentes, pues “El marco jurídico para la administración es un valor indisponible motu propio, irrenunciable ni transigible”[3].
En ese sentido, aquella actuación de la Administración que infrinja este principio de legalidad, ya sea porque no se basa en norma jurídica alguna, porque sea contraria a la legislación, o porque se basa en una norma jurídica no vigente, incurre en causal de nulidad, pues en cualquiera de estos casos estamos ante actos administrativos que no se encuentran conformes al Ordenamiento Jurídico, y por tanto no son válidos.
Por tanto, si por ejemplo se presentaran documentos presuntamente falsos y/o inexactos en una oferta de un procedimiento de selección en el año 2018, corresponde aplicar en el procedimiento administrativo sancionador la normativa vigente a ese momento, por lo tanto, el procedimiento que se tiene que llevar a cabo es el regulado en el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, el cual incluye la participación de un órgano instructor que debe llevar a cabo una fase instructora y hacer un previo análisis, emitiendo luego un informe final de instrucción en el que se concluye si existe comisión de infracción o no.
Asimismo, entre los principios que rigen la potestad sancionadora de la LPAG, se establece el Principio del Debido Procedimiento, el cual consagra que “las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso”.
En ese sentido, si la presunta comisión de la infracción ocurrió por ejemplo en el año 2018 y el Procedimiento Administrativo Sancionador se genera en dicho año, ese Procedimiento debe regirse bajo las reglas de lo establecido en el artículo 222º del Decreto Supremo 350-2015-EF, que era la normativa vigente al momento de la presentación de la documentación en el procedimiento de selección y ese era el procedimiento establecido, el cual contempla la participación de un órgano instructor. De no ser así, resulta claro que el mismo contendrá un vicio de nulidad insalvable.
Asimismo, el artículo 254 de la actual LPAG señala que para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentario establecido, caracterizado por “Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la que decide la aplicación de la sanción”
En sentido a ello, la LPAG señala que se debe diferenciar entre la autoridad que conduce la fase instructora quienes son los que evalúan preliminarmente la denuncia y que para el caso de los procedimientos administrativos sancionadores del OSCE es el Órgano Instructor, y la que decide la aplicación de la sanción quien en este caso es la Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE.
De esta manera se busca reforzar la relevancia de la diferenciación estructural entre la autoridad instructora y la decisoria como garantía de imparcialidad que tiene como fundamento el principio al debido procedimiento administrativo y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva contemplados en el inciso 1.5 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG y en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que, “El derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio.[4]
Actualmente la LPAG exige la separación del órgano instructor y el decisorio a fin de garantizar la imparcialidad en el procedimiento sancionador, a fin de evitar que la autoridad decisoria emita una sanción basada en juicios de valor previamente elaborados, y a su vez, procurar que el instructor desarrolle un alto grado de especialización en la investigación de los hechos materia del procedimiento.
Sin embargo, esta condición no se cumple en el procedimiento dispuesto en el artículo 260 del actual Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, cuya regulación no contempla la participación de un órgano instructor.
Entonces, el artículo 260 del actual Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado incumple lo dispuesto por la LPAG, debido a que no hace diferenciación entre el órgano instructor y el Tribunal, asumiendo las funciones que correspondían al órgano instructor al evaluar las denuncias y siendo también el que decide la aplicación o no ha lugar de la sanción.
Así también, el artículo 247 de la actual LPAG también precisa sobre el procedimiento sancionador, lo siguiente
“Artículo 247: Ámbito de aplicación
247.2. Las disposiciones contenidas en el presente capítulo se aplican con carácter supletorio a todos los procedimientos establecidos en leyes especiales, incluyendo los tributarios, los que se deben observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 248, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador.
Los procedimientos especiales no pueden imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este capítulo.”
En sentido a dicho artículo, se señala que los procedimientos especiales no pueden imponer condiciones menos favorables que las señaladas en la LPAG, y, claramente, el artículo 260 del actual Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado está estableciendo condiciones menos favorables para el administrado, debido a que está incumpliendo el Principio del Debido Procedimiento, al no realizar la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, como señala el Art. 248 de la actual LPAG.
“Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
248.2. Debido Procedimiento.- No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades distintas.”
Soy de la opinión que los Procedimientos Administrativos Sancionadores a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE deben respetar las garantías constitucionales a que tiene derecho el administrado, en consecuencia, dicho Procedimiento Administrativo Sancionador no puede contemplar menos garantías o derechos de las que contempla la LPAG, norma que, recordemos, guarda consonancia con nuestra Carta Magna, pues la misma ha establecido que debe existir una autoridad que conduce la fase instructora y otra autoridad que tiene a su cargo la fase sancionadora.
En ese sentido, si el Procedimiento Administrativo Sancionador contemplado en la actual normativa de Contrataciones del Estado no respeta los principios ni garantías que debe tener un administrado que está siendo sometido al ejercicio de la potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado, siempre existirá la posibilidad de que el juez correspondiente pueda luego aplicar el control difuso de dicha norma, pues si en sede administrativa no se respetan las garantías constitucionales del Debido Procedimiento, entonces tendrá que hacerlo un magistrado posteriormente en el Proceso Contencioso Administrativo que se instaure contra la resolución emitida por el Tribunal de Contrataciones del Estado que le cause agravio al administrado.
[1] DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, T. II, 10° edición, Editorial Ciudad Argentina, 2004, p.1171.
[2] MORÓN, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica, 5ta edición, 2006, p. 61.
[3] Ídem.
[4] Sentencia del 2 de junio de 200. Caso Herrera Ulloa VS Costa Rica. Fundamento Jurídico 171.
