- Introducción:
En el presente artículo queremos proponer un escenario bastante particular, en el cual Facundo y Ariana, una pareja de novios, el pasado 20 de enero de 2019 decidieron emprender y constituir una Sociedad Anónima Cerrada sin Directorio (cuyo capital social es de S/ 1,000.00 y cada acción representativa tiene un valor nominal de S/ 1.00), nombrando como Gerente General en dicho acto a Facundo. Ariana era la accionista mayoritaria con 600 acciones representativas del capital social de la sociedad, mientras que Facundo era titular de las 400 acciones restantes.
La sociedad comenzó a operar estupendamente gracias a la gestión del Gerente General, quien logró que la sociedad celebre varios contratos con importantes empresas, de los cuales se esperaba la obtención de significativos ingresos, dentro de los siguientes 12 meses.
La cuestión se complica cuando esta prometedora pareja entra en un conflicto “extrasocietario” y la accionista mayoritaria decide iniciar las acciones legales tendientes a remover del cargo de gerente general a su ex novio.
De acuerdo al artículo 247° de la Ley General de Sociedades, los fundadores de las Sociedades Anónimas Cerradas tienen la facultad de incluir o no al Directorio como parte de los órganos sociales. Lo cierto es que -en la mayoría de ocasiones- no se suele incluir a dicho órgano, por lo cual los órganos societarios quedan reducidos únicamente a la Junta General de Accionistas y a la Gerencia General.
Frente a este escenario, los fundadores tienen un primer gran reto: elegir y nombrar al primer Gerente General, quien –ante la falta de Directorio- asume las funciones de este último, entre las cuales destaca -para efectos de esta publicación- la de encargarse de convocar a Junta General de Accionistas cuando: (i) la ley lo ordena (e.g. junta obligatoria anual), (ii) lo establece el Estatuto, (iii) lo decida la Gerencia General, por considerarlo necesario al interés social o (iv) lo solicite un número de accionistas que represente cuando menos el 20% de las acciones suscritas con derecho a voto.
- Del amor al odio: un solo paso…
Luego de 6 meses del nombramiento de Facundo en el cargo de Gerente General, Ariana se enteró que este la estaba engañando. Sorprendida con ese escenario, no dudó en hablar con él y exigirle las explicaciones del caso, a lo cual este último respondió –sin reparo alguno- que ya no estaba enamorado de ella y que no supo cómo decírselo…
Al poco tiempo, Ariana -más tranquila por lo sucedido- hizo un análisis retrospectivo y llegó a la conclusión de que dicho escenario era una de las posibilidades a las que se exponía al involucrarse en una relación sentimental y societaria con la misma persona. Sin embargo, lejos de quedarse con los brazos cruzados, Ariana decidió buscar a su abogado de cabecera. Este último, luego de escucharla, quedó sorprendido y consternado con lo sucedido, ante lo cual inmediatamente le propuso un plan a su cliente para remover del cargo de Gerente General a Facundo… y, claro, si Ariana era la accionista mayoritaria, no debía haber problema alguno para adoptar esta decisión…
- La estrategia legal y su canción
Ariana, luego de evaluar la costosa propuesta de honorarios enviada por su abogado, decidió aceptarla, pues, para ella, no era conveniente que Facundo se siga encargando de la gestión y operatividad de la sociedad. Ante ello, Ariana, con la ayuda de su abogado, envió una carta notarial mediante la cual solicitó, al amparo de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 117° de la Ley General de Sociedades, que Facundo se sirva convocar a una Junta General de Accionistas para tratar los siguientes puntos de agenda: (i) Remoción del Gerente General y revocatoria de sus facultades y (ii) nombramiento del nuevo Gerente General y otorgamiento de facultades.
Ese mismo día Facundo recibió la comunicación notarial y, quedando muy “sorprendido por esta situación”, decidió buscar a su abogado. En la primera reunión que sostuvieron, Facundo le hizo saber su intención de mantener su posición de Gerente General en la sociedad, así como todas y cada una de las facultades que le fueron otorgadas.
Como mencionamos al inicio, ante la ausencia del Directorio, es la gerencia general la que se encarga de la convocatoria. Así, según el artículo 117° de la Ley General de Sociedades, el Gerente General está obligado a convocar a la Junta General de Accionistas dentro de los quince (15) días siguientes de notificado con la solicitud de convocatoria enviada por el o los accionistas que representen no menos del 20% de acciones suscritas con derecho a voto. No obstante, pese a la responsabilidad que asumiría su cliente, el abogado de Facundo le recomendó no convocar, pues si se llegara a instalar la Junta, dada la participación accionaria mayoritaria de Ariana, este quedaría removido.
Vencido el plazo de 15 días, el abogado de Ariana le explicó a esta última que, en este punto, debía optar por hacer la convocatoria por la vía judicial o notarial. Así, por la comprobada celeridad, él le recomendó la convocatoria notarial, frente a lo cual su cliente no dudó y aceptó.
Pues bien, el Notario encargado, luego de verificar el cumplimiento de los requisitos, formalidades y condiciones dispuestas en los artículos 53° y 54° de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, procedió a convocar a Junta General de Accionistas, señalando acuciosamente los puntos de agenda establecidos en la solicitud de convocatoria enviada por la accionista mayoritaria.
Es importante precisar que la convocatoria encargada al Notario Público constituye una excepción a la regla establecida en el artículo 245° de la Ley General de Sociedades, pues si bien la convocatoria a Junta General de Accionistas de una Sociedad Anónima Cerrada se realiza mediante esquelas con cargo de recepción, fascímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener una constancia de recepción, la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos exige que la convocatoria sea publicada. Esta publicación se realiza siguiendo las formalidades establecidas en el artículo 116 de la Ley General de Sociedades, norma que debe ser leída conjuntamente con el artículo 43 del mismo cuerpo normativo, el cual establece, entre otros temas, que las publicaciones se deberán hacer en (i) el Diario Oficial El Peruano y (ii) otro diario de mayor circulación, en el caso de sociedades con domicilio en las provincias de Lima y Callao.
Por su parte, luego de vencido el plazo de 15 días calendario, el abogado de Facundo comenzó a revisar acuciosamente el Diario Oficial El Peruano y su casilla electrónica, a fin de enterarse si Ariana solicitaría la convocatoria por la vía notarial o judicial.
Bajo esa línea, al día 20 (5 días después de vencidos los 15 días que tenía Facundo para convocar), salió publicada la convocatoria en el Diario Oficial El Peruano y en otro diario de mayor circulación. El abogado de Facundo, al percatarse de la publicación, le recomendó oponerse de inmediato, a fin de que el Notario se vea en la obligación de derivar la convocatoria al Poder Judicial, de conformidad con el artículo 57 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos. Sin dudar, Facundo aceptó la recomendación y formuló su oposición a la convocatoria, ante el indicado Notario.
Ante ello, el Notario no tuvo otra opción que derivar la convocatoria al Poder Judicial, con lo cual se le quitó la inmediatez a la decisión de la accionista mayoritaria, abriendo paso a un proceso judicial no contencioso para la convocatoria a Junta General de Accionistas.
- Comentarios finales:
En el caso desarrollado, vemos como Ariana se ve temporalmente impedida (hasta que el proceso judicial culmine) de hacer prevalecer su decisión en la Junta General de Accionistas, pese a ser accionista mayoritaria, únicamente porque esta no fue convocada oportunamente por Facundo (Gerente General y accionista minoritario). Esta situación evidencia la fragilidad de la norma societaria, que muchas veces es superada por la realidad, pues termina sometiendo a los accionistas mayoritarios a los largos plazos de nuestro sistema judicial, causando así la pérdida de la inmediatez requerida para la toma de decisiones en el mundo corporativo moderno.
Si bien somos conscientes de la eventual responsabilidad que podría asumir el Gerente General por no convocar a Junta oportunamente, lo que buscamos con este artículo es poner en manifiesto lo desventajoso que es para el interés social lidiar con un escenario en que los intereses de los accionistas y la gerencia no están alineados. En efecto, este conflicto, que inicialmente fue sentimental, terminó afectando una estructura orgánica de la sociedad (gerencia), sin causas objetivas que tengan implicancia directa o indirecta con la sociedad.
Ahora bien, lo cierto es que la norma societaria no prevé escenarios específicos por los cuales se puede remover a un Gerente General; por el contrario, lo único que exige es que se alcance el número de votos mínimos para la adopción de este tipo de acuerdos.
La posibilidad de que una decisión societaria que –en principio- debería ser inmediata, se convierta en un tema “judiciable”, nos debería llevar a reflexionar sobre 2 aspectos: (i) que, por más control que se tenga en la sociedad, si los intereses del/de los accionista(s) y la gerencia general no están alineados, se podrían elevar significativamente los costos de transacción vinculados a la toma de decisiones y (ii) la importancia de incorporar, en un convenio de accionistas y/o en el pacto social, obligaciones que disuadan a la gerencia de llegar a un escenario similar al que hemos planteado.
La única forma de que un accionista mayoritario pueda hacer valer su posición es a través de la Junta General de Accionistas. Por lo tanto, este es el principal interesado en mantener alineados los intereses con la gerencia general.
Los convenios de accionistas en la etapa inicial de una sociedad pueden llegar a ser considerados como una expresión de desconfianza o duda respecto a la intención de la otra parte cuando un accionista lo pone sobre la mesa, particularmente en casos como los de Facundo y Ariana donde, además, hay otros tipos de vinculación entre los accionistas. Sin embargo, como se ha visto a lo largo de este artículo, se pueden evitar este tipo de escenarios, por ejemplo, incorporando una obligación al accionista designado como gerente general de convocar a Junta de Accionistas dentro del plazo legal establecido y/o una obligación de no oponerse a la convocatoria notarial, cuya inobservancia podría estar sujeta al pago de una penalidad lo suficientemente elevada como para disuadirlo de su incumplimiento.
De otro lado, los fundadores de una Sociedad Anónima Cerrada pueden establecer en el pacto social o acordar por Junta General de Accionistas obligaciones para los accionistas (por ejemplo, que, en caso la convocatoria a Junta sea tramitada por un Notario Público ante el incumplimiento del Gerente General de convocar dentro del plazo establecido en el artículo 117 de la Ley General de Sociedades, los accionistas queden obligados a no oponerse a dicho trámite), cuyo incumplimiento podría causar la sanción más severa establecida en nuestra norma societaria: su exclusión de la sociedad. Para tal efecto, será necesario que se acuerde en una nueva Junta General de Accionistas ese punto específicamente (artículo 248° de la Ley General de Sociedades).
Finalmente, a fin de convertir el procedimiento de convocatoria a Junta de Accionistas en un trámite más expeditivo, cabría preguntarse lo siguiente: ¿puede acaso incluirse en un convenio de todos los accionistas que, para el caso que exista alguna oposición a la convocatoria notarial a Junta General de Accionistas, opere un convenio arbitral que reemplace al fuero judicial, a fin de que la convocatoria sea resuelva en arbitraje, en lugar de serlo en el Poder Judicial? Esta es una interrogante que, desde nuestro punto de vista, podría tener 2 posturas. La de aquellos que consideran que la restricción establecida en el tercer párrafo del artículo 48° de la Ley General de Sociedades que establece que “(…) El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas de accionistas o socios”, no resulta aplicable a los convenios de accionistas, sino solamente al convenio arbitral pactado en el pacto y al estatuto social. O la de aquellos que piensan que la restricción establecida en el artículo 48° es una prohibición absoluta, pues el legislador habría delegado solamente al Poder Judicial (y, hasta cierto punto, al Notario Público) los procesos no contenciosos de convocatoria a Junta de Accionistas.
