Una forma de generar racionalidad y coherencia de las decisiones judiciales, son las casaciones, por causales contenidas en el artículo 427° del Código Procesal Penal y los acuerdos plenarios y sentencias vinculantes de la Corte Suprema a consecuencia de interpretaciones y aplicaciones contradictorias de las Cortes Superiores de la República o también contradictorias de las Salas Penales Supremas. Pueden ser en el ordenamiento de una rama o en el sistema de justicia. Es casuístico y son reglas que los jueces tienen la obligación de observarlas con responsabilidad funcional. Si se apartan es su obligación dar sus razones que sostengan su decisión
En el artículo que comentamos, se ha producido una “antinomia normativa aparente” que, en un delito de naturaleza recurrente, tiene trascendencia, pues se trata de definir los conceptos de prueba anticipada y prueba constituida; en ambas se realizan fuera del proceso, una recoge testimonios y la otro todo medio probatorio que tenga el riesgo de perderse, en la primera solo lo hace el juez (instructor o investigación preparatoria) y el otro el fiscal o el policía.
¿Por qué es importante? la vigencia de una norma procesal de uso diario y modificado sin un soporte lógico ha generado que sean actuados hasta la fecha por el fiscal, sin tener en cuenta que debe hacerlo el juez y debe de realizarse con un ritual formal de forma y fondo, es decir la concurrencia de los necesarios (defensa del imputado, fiscal, pariente que ejerce la tenencia del menor) en un escenario de dos ambientes en la que debe de actuar dos psicólogos que cumplan el protocolo y recibir la declaración del menor con suficiencia. La razón mas importante es que la declaración se recibe por una sola vez, para no revictimizar al menor
¿Qué sanción tiene no ejecutar con corrección? Son nulas y no se pueden repetir, tampoco bajo el rótulo de “ampliación” actuarse para subsanarse los errores.
1) Análisis de la Sentencia de Casación N° 21-2019/Arequipa:
i) Antecedentes:
La 2da Fiscalía Provincial Corporativa de Arequipa solicito el 19/7/2018 que se actué como prueba anticipada las declaraciones de las menores N.S.C. y A.S.C., pese a que éstas ya habían declarado en Cámara Gessel el 14/5/2018.
El Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa mediante auto de fecha 3/octubre/2018 dispuso la realización de tal audiencia única.
La Segunda Sala de Apelaciones de Arequipa mediante auto del 31/octubre/2018 confirmó el auto de 1era instancia. Contra el referido auto la defensa de Sanz Delgado interpuso recurso de casación.
El sustento del recurso de casación es que el segundo párrafo de la ley 30364 (del 23/11/2015) restringe la declaración de menores víctimas de abuso sexual a la etapa de juicio oral, esto es, no cabe una segunda declaración de los menores en sede de investigación preparatoria e intermedia. El art. 18 de la ley 30364 (reformado por ley 30862 del 25/10/2018) señala que se debe evitar la doble revictimización de las personas agraviadas a través de declaraciones reiterativas o de contenido humillante. El art. 19 señala que la declaración debe practicarse bajo la técnica de entrevista única y tiene la calidad de prueba preconstituida (lo que constituye, ciertamente, un yerro conceptual porque la prueba preconstituida está referida a la prueba material y a la documental, más no la prueba personal); además, establece que el Juez sólo puede practicar una diligencia de declaración ampliatoria de la víctima, en los casos que requiere aclarar, complementar o precisar algún punto sobre su declaración.
Empero, el Decreto Legislativo 1386 del 4/9/2018 señaló que tal declaración se tramita como prueba anticipada. Además, se añadió al apartado 1 del art. 242 del NCPP que regula la prueba anticipada el literal d) (que permite recibir a través de la misma la declaración de niños y adolescentes víctimas de abuso sexual). Además, el Decreto Legislativo 1307 estableció que la prueba anticipada también puede pedirse en la etapa de Diligencias Preliminares.
ii) Diferencias entre prueba preconstituida y prueba anticipada:
La “prueba preconstituida” es un complejo compuesto por aquellos actos de investigación de carácter material (no personal), objetivos e irreproducibles, que se practican con anterioridad al Juicio Oral por la PNP o el Fiscal[1]. Cabe su ratificación formal, cuando sea necesario llamar a los autores para impugnar el modo en que se han realizado o su reproducción (p.e. se solicita la presencia de los policías que realizaron una inspección ocular a efectos de impugnar el procedimiento seguido)[2].
La “prueba anticipada” son actos de investigación de carácter personal, de carácter irrepetible y urgente, que se lleva a cabo por el Juez de la Investigación Preparatoria, bajo las pautas de ejecución del Juicio Oral (oralidad, inmediación y contradicción)[3].Su objeto no es documental, sino testifical y pericial. En tanto lo característico de la prueba anticipada es que es una prueba típica del Juicio Oral se ciñe a la prueba personal (testimoniales, examen pericial, careos). Sin embargo, el art. 242.1c del NCPP ha incluido tres diligencias que, propiamente, son pruebas materiales (reconocimiento, inspección judicial y reconstrucción).
iii) Los distintos supuestos que alude la Corte Suprema en la Sentencia casatoria N° 21-2019/Arequipa:
A fin de entender con mayor claridad los distintos argumentos presentes en la sentencia de casación N° 21-2019/Arequipa resulta muy útil distinguir tres supuestos:
(a) Los casos en donde, al amparo de la ley procesal vigente en tal momento (la ley 30364 del 23/11/2015), la declaración de la presunta víctima (vía Cámara Gessel) se realizó sólo bajo la dirección del Fiscal (como prueba preconstituida) y su ejecución fue correcta (pues estuvo a cargo de un experto y siguió los protocolos consolidados) y respetó el principio de contradicción (presencia de la defensa técnica de las partes procesales e intervención en la formulación de preguntas, repreguntas y objeciones). Aún cabe diferenciar estos casos según:
(a.1) La declaración de la presunta víctima tuvo algún “defecto interno relevante” que hiciese necesario una aclaración, complementación o precisión.
(a.2) La declaración de la presunta víctima no tuvo ningún “defecto interno relevante” que amerite una aclaración, complementación o precisión.
(b) Los casos en donde, al amparo de la ley procesal vigente en tal momento (la ley 30364 del 23/11/2015), la declaración de la víctima (vía Cámara Gessel) se realizó sólo bajo la dirección del Fiscal (como prueba preconstituida) y la misma o, bien, tuvo defectos en su ejecución o, bien, no respeto el principio de contradicción.
(c) Los supuestos en donde, al amparo de la ley procesal actualmente vigente (el Decreto Legislativo 1386 del 4/9/2018), la declaración de la víctima (vía Cámara Gessel) se llevo a cabo bajo la dirección del Juez del Investigación Preparatoria (como prueba anticipada) y su ejecución fue correcta y no irrespetó el principio de contradicción. Cabría, también, distinguir estos casos según:
(c.1) La declaración de la presunta víctima tuvo algún “defecto interno relevante” que hiciese necesario una aclaración, complementación o precisión.
(c.2) La declaración de la presunta víctima no tuvo ningún “defecto interno relevante” que amerite una aclaración, complementación o precisión.
Será de mucha utilidad para identificar a qué grupo de supuestos se refieren los distintos considerandos de la sentencia antes citada.
En primer término, la Corte Suprema refiere a los supuestos que hemos identificado como (a.2), esto es, los casos en donde la entrevista única, correctamente ejecutada y respetuosa del principio de contradicción, no hay necesidad de aclaración, complementación o precisión, ha sido dirigida por el Fiscal (como prueba preconstituida). El problema en lo relativo a estos supuestos reside en que convergen dos interpretaciones antagónicas tanto respecto a la eficacia probatoria de la precedente entrevista única (prueba preconstituida) como en lo referente al alcance de la nueva regulación de la entrevista única como prueba anticipada.
En efecto, una primera interpretación afirma que la primigenia declaración de la víctima, al no haber sido dirigida por un Juez de acuerdo a las reglas y principios del juicio oral, no tiene eficacia probatoria y, por ello, la nueva regulación autoriza a repetir, en estos casos, la declaración. En cambio, una segunda interpretación señala que la primera declaración sí tiene eficacia probatoria (pues basta que la misma haya sido correctamente ejecutada y ha sido respetuosa del principio de contradicción, pese a que solamente fue dirigida por el Fiscal) y, en consecuencia, es innecesario repetir la declaración de la víctima (obviamente, sólo en el caso-que es, justamente, al que nos estamos refiriendo- en que el desarrollo de la primera diligencia no amerite una aclaración, complementación o precisión).
Este es el supuesto (a.2) al que la Corte Suprema presta especial atención en su sentencia casatoria, pues resulta claro que ambas interpretaciones antagónicas no pueden regularr a la vez. En esa línea, la Corte Suprema inicia el considerando quinto de la citada casación señalando que desde una lectura gramatical podría asumirse que estamos en presencia de una antinomia. Sobre este primer punto, compartimos el criterio de la Corte Suprema al calificar la contrariedad entre estas dos interpretaciones como una antinomia, siempre que se tenga en claro que se está haciendo un uso laxo (genérico) de tal noción, esto es, que se está entendiendo por antinomia cualquier incompatibilidad entre dos normas cualquiera.
Este último apunte es oportuno pues, como señala Pierluigi Chiassoni[4], caben hasta tres conceptos de antinomia: i) cualquier incompatibilidad entre dos normas que se asume son simultáneamente vigentes, al menos prima facie, para un mismo ordenamiento jurídico (se trata de un concepto eminentemente genérico que no hace referencia a sus modos de resolución); ii) cualquier incompatibilidad entre dos normas, que no pueda ser eliminada por medio de interpretación y iii) cualquier incompatibilidad entre dos normas, que no pueda ser eliminada por medio de interpretación, ni pueda ser superada aplicando un criterio de resolución preconstituido.
Con este soporte indicamos que los criterios de resolución de antinomias trabajados (ampliamente) en la metodología del derecho (tanto los formales: el criterio jerárquico, el criterio de competencia, el criterio cronológico; como los materiales: el criterio de especialidad, el criterio de excepcionalidad y el criterio axiológico) aluden a este último tipo de antinomias (las “verdaderas antinomias”)[5].
Bajo la coherencia de este razonamiento, resulta claro que la noción de antinomia, que alude la Corte Suprema en su sentencia casatoria es la primera (concepto genérico de antinomia), pues la misma sólo existe desde una interpretación literal de las normas en juego, más desde una lectura que atienda a los fines (teleológica) de éstas aquella se disuelve. No nos hallamos, pues, ni ante la segunda ni tercera noción de antinomia antes expuesta (pues ambas exigen como condición negativa el que la incompatibilidad no pueda ser resuelta vía interpretación).
Con esta postura, corresponde centrarnos en el caso (a.2), la quaestio a dilucidar aquí reside en los casos, que no haya intervenido un juez ocasiona que dicha diligencia carezca de eficacia probatoria y haga necesario (pese a la revictimización que ello siempre implica) una nueva declaración de la víctima bajo la dirección de un juez o si, únicamente para estos casos (realizados bajo el imperio de la anterior regulación) y no así para los nuevos (c)[6], resulta suficiente la dirección del Fiscal y, por ende, resulta innecesario revictimizar a la presunta víctima mediante una nueva declaración (siempre y cuando la declaración se haya ejecutado correctamente y no haya irrespetado el principio de contradicción).
La Corte Suprema es categórica: en los casos de estructura (a.2.) no cabe repetir la diligencia. El argumento central para dotar de eficacia probatoria a la primera entrevista (pese a que no intervino un juez) es que haya sido ejecutada correctamente, respetando el principio de contradicción, así, resulta innecesario volver a revictimizar a la presunta víctima (ponderación del principio de interdicción de la doble victimización, así como del principio general del interés superior del niño)[7]. En ese sentido, el argumento de la preclusión procesal (la declaración, vía prueba preconstituida, es un acto procesal agotado que creó efectos inalterables) es secundario pues depende de la anterior dilucidación.
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[1] SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Lecciones, INPECCP, 2015, pág. 579.
[2] SAN MARTÍN CASTRO, Derecho Procesal Penal…, pág. 579.
[3] SAN MARTÍN CASTRO, Derecho Procesal Penal…, pág. 579.
[4] CHIASSONI, Pierluigi. “Antinomias”. En: Interpretación y razonamiento jurídico. Volumen II, ARA Editores, 2010, pág. 270.
[5] CHIASSONI, Pierluigi. “Antinomias”, pág. 308.
[6] En donde, no cabe duda, debe intervenir un juez.
[7] En ese sentido, la Corte Suprema señala: “Empero, lo esencial y determinante desde la perspectiva jurídica es que la entrevista única se realice bajo los requisitos antes indicados, de ser así, tendrá eficacia probatoria y, por ende, podrá ser valorada por el juez conforme a las reglas de la sana crítica”. (por “requisitos antes indicados” la Corte Suprema alude a la corrección de la ejecución de la diligencia-a cargo de un experto y bajo protocolos consolidados- y el respeto del principio de contradicción).
