María José Cardoza
La crisis sanitaria del COVID-19 ha ocasionado un crecimiento inesperado de la demanda por servicios del sector de comercio electrónico en nuestro país. Este sector no estaba tan desarrollado en el Perú como en otros países de la región, pero se vio favorecido por los side effects de la pandemia.
La obligación de evitar el contacto con personas ajenas al núcleo familiar y las medidas restrictivas adoptadas por el Gobierno fueron dos factores importantes que tuvieron como consecuencia que proveedores y consumidores realicen mayores intercambios de bienes y servicios a través de canales digitales. Así, a finales de 2020 se llegó a registrar ventas por US$ 6.000 millones, representando un crecimiento del 50% con respecto de 2019[1].
Con el crecimiento acelerado del sector, también aumentó el número de reclamos de consumidores ante el Indecopi, llegando a registrarse aproximadamente 6 mil reclamos o incidencias por parte de consumidores relacionados con el comercio electrónico a inicios de junio de 2020[2] y que posteriormente fueron aumentando hasta los 60 mil reclamos o incidencias a finales de agosto de 2020[3].
Debemos resaltar que el Perú no cuenta con un marco normativo que proteja de manera específica a los consumidores frente a supuestos relacionados con el comercio electrónico. Esto último incluso fue destacado en el Examen voluntario entre homólogos del derecho y la política de protección del consumidor del Perú (ver aquí) realizado por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) al Perú. Tras la revisión, la UNCTAD recomendó: (i) revisar la legislación para adaptarla a las necesidades del comercio electrónico a la luz de las Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor y las Recomendaciones de la OCDE (ver aquí); y (ii) verificar que las empresas que operan en el mercado peruano cumplan con las normas de protección del consumidor, especialmente aquellas que no tengan representación operativa en el país.
Así, el estudio de la UNCTAD y el crecimiento acelerado de esta industria generaron que en abril del año en curso, el Indecopi publicase un Documento de Trabajo Institucional (ver aquí), con propuestas para modificar el Código de Protección y Defensa del Consumidor a fin de establecer un estándar mínimo de cumplimiento en las transacciones realizadas a través de canales digitales.
Siguiendo la recomendaciones de la UNCTAD, la propuesta normativa preparada por el Indecopi recoge esencialmente lo siguiente: (i) la incorporación de nuevas definiciones, como la de intermediarios, comercio electrónico, mensaje de datos, canales digitales y soporte duradero; (ii) la regulación del derecho de arrepentimiento; (iii) disposiciones referidas a información relevante; (iv) la prohibición de incluir opciones preseleccionadas; (v) la obligación de contar con una confirmación inequívoca de la transacción digital; (vi) la obligación de emitir un comprobante por la transacción digital; y (vii) la obligación para los proveedores que comercializan por canales digitales, de contar con un libro de reclamaciones virtual.
En esta oportunidad, vamos a analizar el extremo de la propuesta normativa que propone introducir en el Código el derecho de arrepentimiento en las compras por canales digitales, por ser una de las figuras jurídicas que generarían mayor impacto en la práctica.
El derecho de arrepentimiento, propuesto por el Indecopi, establece la facultad del consumidor de dejar sin efecto el contrato celebrado a través de canales digitales, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase. Se distingue del derecho a la restitución recogido en artículo 59 del Código, en tanto no es necesario que el proveedor haya incurrido en prácticas comerciales agresivas o engañosas para que el consumidor pueda dejar sin efecto el contrato.
El Indecopi propone que este derecho pueda ser ejercido por el consumidor en un plazo máximo de 15 días calendario contados desde la recepción del producto o desde la contratación del servicio por compras a distancia. De acuerdo a la exposición de motivos de la propuesta normativa, el derecho de arrepentimiento se justificaría en la asimetría informativa existente en las relaciones de consumo, y por ello se busca nivelar el campo de juego y poner al consumidor en una posición que le permita tomar una decisión completamente informada, como si se tratara de una compra directa o presencial en el mismo establecimiento.
Habiendo señalado lo anterior, nos preguntamos si 15 días calendario es un plazo razonable para nivelar la asimetría informativa y colocar al consumidor en una situación similar a una compra directa. Otros países de Latinoamérica, como Argentina y Brasil tienen plazos mucho menores, que oscilan entre los 5 y 7 días calendario.
La discrecionalidad para ejercer este derecho, sumado al extenso plazo para dejar sin efecto el contrato, puede conducir a un ejercicio abusivo del derecho en perjuicio de los proveedores y en especial de los microempresarios.
Sin embargo, en un esfuerzo de reducir situaciones de abuso de derecho, la propuesta normativa del INDECOPI ha previsto una serie de escenarios en los que no se podrá ejercer el derecho de arrepentimiento. Así, no será posible ejercer el derecho de arrepentimiento frente a contratos de servicios – una vez que el servicio haya sido completamente ejecutado o cuando la ejecución haya comenzado –; contratos de suministro de bienes o de prestación de servicios cuyo precio dependa de fluctuaciones del mercado; bienes personalizados o bienes perecibles, entre otros.
Por último, respecto a la forma de ejercer el derecho, la propuesta normativa señala lo siguiente: “El proveedor está obligado a informar al consumidor sobre el ejercicio de este derecho a través de medio escrito”; esto es, que el consumidor debe saber que tiene derecho al arrepentimiento. Ahora bien, no quedaría clara la forma en que este derecho sería ejercido por el consumidor y, en tal sentido, nos preguntamos válidamente si acaso es el proveedor quien podría determinar la forma de ejercerlo, previo aviso al consumidor.
En España, por ejemplo, el artículo 70 del Real Decreto Legislativo 1/2007 recoge la formalidad necesaria para ejercitar este derecho a través de dos alternativas: (i) el envío de un documento manifestando el desistimiento, o (ii) mediante la devolución del producto:
“El ejercicio del derecho de desistimiento no estará sujeto a formalidad alguna, bastando que se acredite en cualquier forma admitida en derecho. En todo caso se considerará válidamente ejercitado mediante el envío del documento de desistimiento o mediante la devolución de los productos recibidos” (énfasis agregado).
Del mismo modo, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea también recoge cuándo debe entenderse que este derecho ha sido válidamente ejercido, precisando que será cuando el consumidor hubiese enviado, dentro del plazo, una comunicación relativa al ejercicio:
“2. El consumidor habrá ejercido su derecho de desistimiento dentro del plazo contemplado en el artículo 9, apartado 2, y en el artículo 10, cuando haya enviado la comunicación relativa al ejercicio del derecho de desistimiento antes de que finalice dicho plazo”.
Por ello, para efectos de mayor claridad, orden y predictibilidad, consideramos que la propuesta normativa debería precisar cuándo se entenderá válidamente ejercido el derecho de arrepentimiento ya que, como hemos señalado, el proyecto normativo daría a entender que este se ejerce en la forma que el proveedor informe al consumidor.
Sin perjuicio de lo anterior, identificamos otros aspectos que convendrían ser precisados en el proyecto de ley para evitar una saturación innecesaria de denuncias ante el Indecopi relacionadas con el ejercicio del derecho de arrepentimiento: ¿la carga de la prueba de su ejercicio recae sobre el consumidor?, ¿una vez manifestada la voluntad del consumidor, el proveedor puede retener el reembolso hasta la efectiva devolución del bien?, ¿quién asume los costos por devolución?, ¿quién garantiza al proveedor que el consumidor no está adquiriendo el bien para usarlo dentro del plazo de 15 días calendario y luego devolverlo “intacto”?
Estas son interrogantes que deberían ser consideradas por el Indecopi a la hora de elaborar la versión final del proyecto de ley. Cuando se regula un nuevo derecho es importante dar reglas claras y evitar vacíos que puedan traer controversias innecesarias que terminen por afectar, no solo la carga del Indecopi, sino también la dinámica de las transacciones que se dan entre el consumidor y el proveedor a través de los canales digitales, generando desincentivos para los proveedores que quieren ingresar al comercio electrónico. Sabemos que es imposible establecer todas las situaciones contingentes, pero al igual que en la Unión Europea, hay ciertos conceptos, como el canal para ejercer el derecho, que deberían encontrarse recogidos en el proyecto de ley.
Como señalamos al inicio de este artículo, la industria del comercio electrónico es un sector que, si bien se ha visto favorecido por los side effects de la pandemia, recién se viene desarrollando en el Perú. Quizás, en lugar de regular nuevos derechos que desincentiven el reciente crecimiento de este sector, sería conveniente que Indecopi promueva la competencia en la industria del comercio electrónico para que sean los proveedores quienes se distingan de su competencia por ofrecer mejores términos y condiciones para el consumidor, como recientemente hizo al promover el Código de Buenas Prácticas en Comercio Electrónico –una iniciativa de la Cámara Peruana de Comercio Electrónico que busca incentivar la auto regulación de las empresas (ver aquí).
[1] Cámara Peruana de Comercio Electrónico. 2021. “Reporte Oficial de la Industria ECOMMERCE en Perú – Impacto del COVID-19 en el comercio electrónico en Perú y perspectivas al 2021”.
[2] https://www.ecommercenews.pe/comercio-electronico/2020/indecopi-reclamos-comercio-electronico.html
[3] https://www.ecommercenews.pe/comercio-electronico/2020/indecopi-reclamos-ecommerce.html
