Dr. Freddy Rojas López[1]
I. INTRODUCCIÓN
Una problemática constante en los delitos de infracción del deber –de manera especial en los delitos contra la administración pública- ha sido la determinación del título de imputación de aquellos sujetos que, interviniendo en el hecho delictivo, no reúnen las cualidades especiales de la autoría exigidas por el tipo penal. Nos referimos a los partícipes o extraneus, es decir, aquellos sujetos que no tienen deberes funcionales.
Si bien la respuesta podría ser bastante sencilla, es decir, que los que no reúnen las cualidades del autor deben responder como partícipes -cómplice o inductor-, ello no es del todo claro en determinados delitos; y de manera particular en aquellos ilícitos donde la conducta de ambos sujetos es igual de determinante en la comisión de un hecho delictivo, como en los delitos de participación necesaria y/o delitos de encuentro.
Es por eso que advertimos que existen diversas posiciones doctrinarias orientadas a dar calificaciones jurídicas distintas o reducir la magnitud de la pena en virtud a que los partícipes o extraneus no infringen deberes especiales.
En ese sentido, es que procederemos a analizar la participación del extraneus en el delito de colusión, y cómo, desde nuestra perspectiva, debe determinarse el título de imputación del tercero interesado o particular.
II. CONSIDERACIONES GENERALES DEL DELITO DE COLUSIÓN
El delito de colusión se encuentra tipificado en el artículo 384º del Código Penal, y se manifiesta en dos modalidades: colusión simple y colusión agravada. La primera modalidad constituye en su estructura típica un delito de peligro, y sanciona la concertación, el acuerdo o pacto colusorio entre un funcionario o servidor público con un particular, al que se le denomina “interesado” o “tercero interesado” para defraudar en un futuro próximo al Estado en el marco de un procedimiento de adquisición o contratación pública.
La concertación delictiva debe tener como finalidad que el funcionario público intervenga haciendo mal uso de sus atribuciones en el procedimiento de una contratación estatal, buscando favorecer al interesado con el que se ha coludido, para lo cual es necesario que ambos deban pactar los actos o acuerdos a realizar para obtener un provecho patrimonial ilícito producto de la defraudación al Estado.
Es así como la conducta del tercero interesado –extraneus– consistirá también en participar en la concertación, aunque ello per se no es suficiente para la determinación de la conducta típica, pues se requiere que el comportamiento del agente sea activo y equiparable a la conducta del funcionario público, de lo contrario, la conducta devendría en impune[2]. Así, se requiere que la conducta del interesado se manifieste en un “hacer”, pues no podría llevarse a cabo un pacto colusorio de forma omisiva, siendo imprescindible la actividad del interesado o particular.
La segunda modalidad del delito, denominada colusión agravada, constituye en su estructura típica un delito de resultado, por cuanto para su consumación se requiere que, como consecuencia de la concertación entre el funcionario público y el interesado, se defraudare patrimonialmente al Estado. Esta modalidad varía en función al efectivo perjuicio patrimonial causado al Estado, se trata de un supuesto en que el pacto colusorio se llevó a cabo en la realidad, causando un perjuicio económico al Estado.
Es así como mientras que la colusión simple sanciona la mera concertación o el simple pacto colusorio, la colusión agravada sanciona la ejecución de dicho pacto que tuvo como consecuencia un desmedro económico en el patrimonio estatal.
A continuación, mencionaremos algunas características del delito de colusión en función a la estructura del tipo objetivo:
- Se trata de un delito especial, es decir, el autor solo puede ser un sujeto predeterminado por la ley penal, que en el delito de colusión viene a ser el funcionario público, y quien en virtud de sus atribuciones puede intervenir en el procedimiento de adjudicación o contratación pública; en consecuencia, quien no reúna dicha cualidad no podrá ser considerado autor del delito de colusión, sino será calificado con el título de imputación de cómplice.
- El delito de colusión es un delito de infracción del deber; es decir, uno de los fundamentos del tipo penal y de la sanción del funcionario público radica en la lesión a los deberes especiales que éste debe mantener con la administración pública.
- Todo funcionario o servidor público tiene la obligación o el deber especial de salvaguardar los intereses del Estado; caso contrario, si el funcionario o servidor público actúa en función a sus intereses personales, estaría infringiendo dichos deberes especiales.
- El delito de colusión es un delito de participación necesaria en su manifestación de delito de encuentro, pues se requiere para su consumación la presencia obligatoria del funcionario público –intraneus– y del tercero interesado –extraneus-.
- No es un delito que se pueda dar unilateralmente, pues los elementos del tipo objetivo determinante es la acción de concertar, y esta conducta solo puede darse con la presencia y participación de dos o más personas.
- Como consecuencia de lo anterior, se desprende que la conducta del partícipe solo puede ser activa y nunca omisiva, pues el verbo nuclear o rector en el delito de colusión es la concertación, que requiere de una conducta activa del funcionario público y el interesado.
- La Corte Suprema, siguiendo esa línea de pensamiento, ha señalado que la conducta del cómplice no puede ser omisiva. Así, en el Recurso de Nulidad 1969-2012-La Libertad se indicó que “no es posible una concertación o colusión defraudatoria mediante omisión”.
- En términos del iter criminis, la modalidad simple de colusión forma parte de los actos preparatorios de la modalidad agravada, sin embargo, por imperio del legislador se ha decidido calificar la sola concertación como punible, así no impliquen una lesión al bien jurídico protegido, nos referimos al correcto funcionamiento de la administración pública.
En el delito de colusión para poder realizar la determinación de la autoría lo relevante será la infracción del deber especial que ostenta el funcionario público que interviene en los procesos de contratación pública por razón de su cargo, no es de interés determinar quién es la persona que tuvo el dominio fáctico del evento criminal, sino quien tiene el deber especial de cuidar, vigilar o salvaguardar los intereses del Estado.
Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir que el delito de colusión es especialmente complejo tanto en ámbitos estrictamente dogmáticos como en ámbitos procesales, refiriéndonos de manera más concreta al tema de la probanza en la concertación. Así, uno de los problemas a resaltar en relación a este delito -y que tiene que ver con su propia naturaleza de delito de infracción del deber- es la imputación del partícipe, entendido como el sujeto que se encuentra fuera de la esfera de la administración pública o que estando dentro de la administración, no posee deberes especiales, pero igualmente se colude con el funcionario público para ser beneficiado en una contratación pública.
Al respecto, cabe señalar que la concertación debe darse entre i) el funcionario o servidor público que tiene una relación funcional con el procedimiento de adjudicación o contratación pública, y ii) con el interesado, que tiene que ser necesariamente alguien que esté participando en dicho procedimiento de contratación.
Por supuesto que pueden intervenir otros sujetos que coadyuven con la realización del delito de otras formas, pero la existencia de estas dos partes -funcionario público e interesado- es imprescindible.
Un problema que se advierte está en la redacción del tipo penal de colusión, por cuanto no es claro la determinación de la responsabilidad del interesado o extraneus, por lo que cabe preguntarnos ¿es punible la conducta del interesado? ¿cuál sería el título de imputación por el cual se le atribuiría responsabilidad penal? ¿de qué modo se puede materializar la conducta ilícita del interesado? A continuación, se intentará dar respuestas a estas interrogantes.
III. IMPUTACIÓN PENAL DEL PARTÍCIPE EN EL DELITO DE COLUSIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
A) Formas de participación en el delito de colusión
Como se ha expresado, el delito de colusión es un delito especial propio, por lo que solo será autor aquel sujeto que tenga la calidad de funcionario o servidor público –intraneus-, de manera que cualquiera que no reúna dicha cualidad no podrá ser imputado con el título de autor; sin embargo, no debe perderse de vista que el delito de colusión es de participación necesaria, motivo por el que se hace indispensable la participación de uno o más sujetos aparte del autor, nos referimos al tercero interesado, a quien no se le exigirá ninguna cualidad especial.
En efecto, según el profesor Raúl Pariona Arana señala que en el delito de colusión es posible que se dé tanto en la modalidad de complicidad como en la modalidad de instigación[3]. Así, según el citado autor, será cómplice aquel sujeto, funcionario o particular, que facilite la concertación entre el funcionario o servidor público y el interesado, mientras que será instigador aquel que determine al funcionario público a coludirse con el interesado.
Por otro lado, será instigador el sujeto que determine al funcionario o servidor público a llevar a cabo el pacto colusorio. La jurisprudencia de la Corte Suprema y demás órganos jurisdiccionales no ha negado la posibilidad de imputar el delito de colusión bajo el título de imputación de instigación. Así, tenemos el Recurso de Nulidad 1793-2011-Lima, de fecha 21 de mayo de 2012; la Casación 1626-2018-San Martín, de fecha 19 de agosto de 2020, y la Sentencia de fecha 26 de abril de 2012 en el expediente N°26-09 donde se condenó a distintas personas por el delito de colusión en calidad de instigadores.
Como puede apreciarse, la participación en los delitos de infracción del deber en general, y en el delito de colusión en particular, no solo hace referencia al interesado que se colude con el funcionario público, sino que puede darse de otras maneras: pudiendo ser aquel sujeto que sirve como intermediario entre el funcionario público y el interesado, o aquel que coadyuva para que el fraude se produzca con perjuicio para el Estado, colaborando con el funcionario público o con el interesado.
B) ¿Qué pena les corresponde a los partícipes del delito de colusión?
El cuestionamiento que se plantea respecto a la pena que le corresponde al partícipe-interesado, es decir, al sujeto que en específico pacta con el funcionario público, viene a ser una interrogante que también se relaciona a otros temas, como es el título de imputación o el plazo de prescripción que le correspondería al interesado o particular.
Siendo así, antes de fijar nuestra posición, consideramos necesario desarrollar algunas ideas expresadas en la doctrina, pues algunas se orientan a la disminución de la pena del partícipe, otras consideran que la pena debe ser la misma para ambos (autor y cómplice) y otros precisan que el tipo y/o sanción penal no es claro en cuanto a la participación y la pena para el partícipe.
1) La primera posición es la defendida por el profesor Ramiro Salinas Siccha, quien considera que la pena aplicable al interesado debe ser reducida dado que éste no tiene la calidad de funcionario o servidor público por lo que no infringe ningún deber especial[4]. Debe recordarse que los delitos de infracción del deber propios se fundamentan en la lesión de deberes especiales por parte del autor.
Además, el profesor Salinas Siccha defiende la tesis de complicidad única, la cual consiste en que todo aquel que no reúna la cualidad especial exigida por el tipo penal debe ser calificado como cómplice. Así, para esta tesis no existe diferencias entre complicidad primaria o secundaria, solo complicidad, independientemente del aporte del partícipe. Es importante entender dicho aspecto, pues permite entender por qué se propone una disminución de la pena para el partícipe, dado que no importa el aporte del interesado para diferenciarlo de los conceptos de cómplice primario o secundario.
2) Por otro lado, la segunda posición es la del profesor Pariona Arana, quien considera que no es posible calificar al interesado con el título de cómplice, pues su aporte en el delito de colusión no se subsume en lo que la dogmática entiende por complicidad, entendida como “un aporte, una contribución que el cómplice hace a la actividad criminal del autor”[5]. A su entender, el funcionario y el interesado cometen el delito de colusión conjuntamente, por lo que ambos son igualmente responsables. No se trataría de una colaboración, sino de un actuar conjunto con conductas equivalentes.
De otra parte, el referido profesor señala que la complicidad es accesoria a la autoría -principio de accesoriedad limitada-, es decir, lo que hace el cómplice depende de lo que haga el autor. En otros términos, sin autor no hay partícipe.
En el delito de colusión no funciona de esta manera, pues la conducta del interesado es indispensable para la concertación, por lo que, a entender del Dr. Raúl Pariona no estamos ante una conducta accesoria al hecho principal; en consecuencia, la intervención del interesado o extraneus no podría subsumirse en complicidad primaria o secundaria.
Por tal motivo, el profesor Pariona Arana propone una solución de lege ferenda, indicando que debe realizarse una modificación a la Parte Especial del Código Penal, de manera que se incorpore específicamente una modalidad de colusión que sancione solo al interesado; ello con la finalidad de evitar vacíos de punibilidad[6]. Así, existiría un tipo de colusión activa que describa y sancione la conducta del interesado de forma independiente a la del funcionario público, como ocurre en el delito de cohecho activo genérico. Adicionalmente, se propone que la pena para el interesado sea menor, debido a que no infringe ningún deber especial, existiendo un “menor” desvalor de la acción.
3) Además, existen posiciones como las del profesor Fidel Rojas Vargas, quien en principio explica que, pese al aporte esencial del interesado, éste no puede ser calificado como coautor, pues estamos frente a un delito de infracción de deber. Asimismo, señala que solo el interesado que concierte con el funcionario público podrá ser calificado como cómplice primario, mientras que cualquier otro que contribuya de cualquier otra forma con el hecho delictivo debe ser calificado como cómplice secundario[7]. Este autor, además, rechaza abiertamente la posición de Salinas Siccha en relación con la complicidad única dado que considera que el tercer párrafo del artículo 25 del Código penal no habilita que exista la complicidad única, pues la finalidad de dicho párrafo es fundamentar la teoría de la unidad del título de imputación[8]. Cabe recordar que Salinas considera que el último párrafo del artículo 25 del Código penal –“El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él”- es la base legal de la teoría de la complicidad única que el mencionado autor defiende.
En relación a la primera posición, consideramos que no es satisfactoria, debido a que en el marco de un proceso penal la conducta del partícipe no puede ser calificada solo como “cómplice a secas”, pues el artículo 25 del Código Penal exige que la calificación del interesado se dé entre cómplice primario o secundario. En el caso específico del delito de colusión, es obvio que la conducta del interesado es indispensable para la realización del delito -se trata de un delito de participación necesaria-, siendo así, su conducta solo puede ser calificada como complicidad primaria, y, de acuerdo al artículo 25 antes mencionado, le correspondería la misma pena que al autor. Desde esa perspectiva, no es posible que se le reduzca la pena al interesado solo por no ser funcionario público, pues al ser cómplice primario su conducta ha sido determinante para la consumación del delito.
De ese modo se ha pronunciado la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N°1708-2007-Lima Norte, donde señaló lo siguiente:
“El delito de colusión es un delito de encuentro, supone la intervención del funcionario público y la del que se concierta con él –partícipe necesario-; y, si bien la conducta del interviniente favorecido con el contrato colusorio no tiene una descripción típica expresa, sin embargo, como su intervención ha sido indispensable para la concreción del fraude por concertación, es indudable que debe ser castigada a título de cómplice primario –no puede serlo a título de coautor porque no reúne la cualidad personal que el tipo exige: funcionario público-, aunque el desvalor de la acción puede ser menor que el del autor”[9]. (énfasis agregado)
Es así que, si bien compartimos la posición del profesor Ramiro Salinas en relación a que en los delitos de infracción del deber solo existe la complicidad única, no pensamos que por esa sola razón se le deba reducir la pena al interesado en el delito de colusión, mucho más si se tiene en consideración que su conducta es indispensable para la realización del delito.
Cabe añadir a lo anterior que la Corte Suprema ha dejado establecido que la complicidad requiere de la concurrencia de dos elementos fundamentales: subjetivamente, ha de haber un concierto de voluntades o previo acuerdo, coetáneo, inicial o sobrevenido a la acción, expreso o tácito, junto con la conciencia plena respecto de la ilicitud y de la antijuricidad del acto proyectado; y, objetivamente, la aportación de actos anteriores o simultáneos[10].
Sin perjuicio de ello, consideramos que respecto a la determinación de la pena sí es posible diferenciar entre la pena que le corresponde al funcionario o servidor público y al interesado.
En efecto, es preciso señalar que el artículo 46-A del Código Penal establece las denominadas circunstancias agravantes por la condición del sujeto activo, esto es, cuando el agente se aprovecha de su calidad de funcionario público para cometer un hecho punible, pudiéndose determinar una diferencia en la pena que le corresponde al intraneus y la que corresponde al extraneus. Desde esa perspectiva, podemos indicar que sí es factible que la pena para el funcionario público sea mayor a la del interesado o particular; por supuesto, ello deberá ser evaluado debidamente por el órgano jurisdiccional en cada caso en concreto.
En relación con la segunda posición, nos referimos a la expuesta por el profesor Raúl Pariona, concordamos en que la conducta del interesado es equivalente a la del funcionario público. Ambas conductas son indispensables para la comisión del delito de colusión, y resultaría más idóneo que en un futuro el legislador incorpore en el Código Penal una modalidad de colusión activa, que sancione al interesado de forma independiente al funcionario o servidor público y que considere una pena menor, debido a que efectivamente el interesado no infringe ningún deber especial que merezca un mayor reproche.
Es preciso indicar que el profesor Raúl Pariona no toma en consideración que la conducta del interesado, al ser indispensable para la comisión del delito, se subsumiría en un supuesto de complicidad primaria, en los términos del artículo 25 del Código penal: “El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor”. En lo que si estamos de acuerdo es que sin el actuar del interesado no se podría llegar a consumar el delito de colusión, por lo que debe ser calificado como cómplice primario.
Por esa razón es más aceptable la tesis del profesor Fidel Rojas Vargas, quien acepta la calidad de cómplice primario del partícipe y la diferencia entre el interesado que se colude con el funcionario o servidor público -el cual tendrá la calidad de cómplice primario- y los demás sujetos que intervienen en el hecho realizando otras conductas, como la de ser intermediarios -a quienes se les debe sancionar en calidad de cómplices secundarios-.
C) El plazo de prescripción, ¿es el mismo para el partícipe?
Otra problemática que atañe al extraneus en el delito de colusión, es el cómputo de plazo de prescripción de la acción penal, pues de conformidad con el artículo 41 de la Constitución Política del Estado, se duplica el plazo de prescripción en los delitos contra la administración pública, tanto para los funcionarios o servidores públicos como para los particulares. No obstante, el artículo 80 del Código Penal solo duplica el plazo de prescripción para los funcionarios y solo para los delitos contra la administración pública que atenten contra el patrimonio estatal.
En ese sentido, es necesario recordar que el texto original del artículo 41 de la Constitución solo duplicaba el plazo de prescripción para los “delitos cometidos contra el patrimonio del Estado”; sin embargo, a raíz de la Ley de reforma constitucional N°30650, publicada el 20 de agosto 2017, se extendió la duplicidad del plazo para todos los delitos contra la administración pública, abarcando tanto a los funcionarios como a los particulares.
Antes de esta modificación constitucional, la Corte Suprema había emitido el Acuerdo Plenario 2-2011 donde señaló que al extraneus no se le puede extender la duplica del plazo de prescripción, en virtud de los siguientes fundamentos:
- En principio, señalaron que en los delitos de infracción de deber el círculo de autores se restringe solo a determinados sujetos, pero se admite la participación de los extraneus, quienes son sujetos que no tienen ninguna obligación especial. Es así que para fundamentar la imputación al extraneus se utilizó la tesis de unidad del título de imputación, la cual consiste en que el mismo delito que se le imputa al autor será imputado, a su vez, al partícipe. La Corte Suprema describe esta tesis en los siguientes términos: “a) Un mismo hecho no puede ser reputado bajo dos tipos personales diferentes; b) el extraneus puede participar en delitos funcionariales y responderá por el injusto realizado por un autor que infringe el deber especial. Por tanto, la participación del extraneus no constituye una categoría autónoma de coejecución del hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal. Esto es, no posee autonomía y configuración delictiva propia a pesar de que aquél toma parte en la realización de la conducta punible”[11].
En otros términos, la tesis de unidad de imputación sostiene que al partícipe se le debe imputar el mismo delito que al autor, aunque no concurra en él ninguna cualidad o deber especial.
- Seguidamente, señalaron que el hecho de que los partícipes colaboren con el autor no implica que infrinjan deberes especiales, pues no reúnen tal cualidad. En ese sentido, toma vigencia el artículo 26 del Código Penal, que establece la incomunicabilidad de las circunstancias de participación. Es decir, el hecho que se les impute el mismo delito no implica que las circunstancias personales de cada uno se extiendan; estas se mantienen y son personalísimas.
- Concluyendo de esta manera que la dúplica del plazo de prescripción para los funcionarios o servidores públicos, establecido en el artículo 80 del Código Penal obedece a su condición especial de deberes que fundamenta la mayor extensión del término de la prescripción, por la distinta posición que éstos ocupan en la sociedad y porque de ellos se espera una actitud de compromiso especial frente a la Administración Pública.
Ello implica deberes de protección, ausencia de defraudación de la confianza pública depositada y compromiso real con el ente estatal por la situación de mayor riesgo para el bien jurídico que tienen los funcionarios y servidores públicos por el poder que ostentan.
- En consecuencia, los que no detentan esas condiciones, no infringen el deber jurídico especial que vincula al funcionario o servidor público y, en ese sentido, no son merecedores de un mayor reproche penal en vinculación con la extensión del plazo de la prescripción. Es ese contexto, el marco concretado para el autor de un delito de infracción de deber, en términos de prescripción, no puede sostener una mayor extensión de estos para el extraneus”.
Desde nuestro punto de vista, la interpretación de la Corte Suprema del artículo 80 del Código Penal fue en su momento correcta y totalmente adecuada al ámbito constitucional y legal en que se emitió el referido Acuerdo Plenario.
Efectivamente, en el año 2011 el mencionado artículo aún se encontraba descrito de la siguiente manera: “En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica”. Es decir, era una clara expresión de la redacción del artículo 41 de la Constitución, hasta antes de su modificación en el año 2017.
Ahora bien, es claro que en la actualidad el Acuerdo Plenario 02-2011 ya no puede tener de ninguna manera efecto vinculante, pues como se ha señalado, en el año 2017 el artículo 41 de la Constitución fue modificado, duplicándose el plazo de prescripción tanto para los funcionarios o servidores públicos como para los particulares, por lo que por mandato constitucional el plazo de prescripción del partícipe es exactamente el mismo al del funcionario público, y los órganos jurisdiccionales no pueden ir en contra lo de establecido en la Constitución, incluso por sobre encima de la ley.
Cabe señalar que pese a que el artículo 41 fue modificado, el artículo 80 del Código penal siguió teniendo la misma técnica legislativa, siendo su última modificación en lo dispuesto en la Primera Disposición Complementaria de la Ley N°3077, publicada el 20 de agosto de 2013, que entró en vigencia en julio de 2014, dejando redactado el artículo en los siguientes términos: “En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, o cometidos como integrante de organizaciones criminales, el plazo de prescripción se duplica”.
Como se puede advertir, no se dice nada respecto a los particulares o partícipes, dado que solo se amplió la duplica del plazo a miembros de organizaciones criminales. Esto constituye una grave omisión por parte del legislador, habiéndose producido un vacío legal entre lo señalado en la Constitución y lo descrito en la ley penal.
En consecuencia, por mandato constitucional a los interesados o extraneus en el delito de colusión les corresponde el mismo plazo de prescripción que al funcionario o servidor público.
Por supuesto, la modificación dada en el año 2017 no es de aplicación retroactiva, por lo que en los casos que ocurrieron con anterioridad a dicha modificación, es posible aplicar la interpretación dada en el Acuerdo Plenario 2-2011. Así, por ejemplo, se tiene el Recurso de Nulidad 733-2019-Lima donde se hizo expresa referencia al Acuerdo Plenario para declarar de oficio la prescripción de la acción penal en favor del recurrente.
IV. CONCLUSIONES
- En virtud de lo expuesto, podemos concluir que el título de imputación que le corresponde al interesado o extraneus en el delito de colusión es el de cómplice primario debido a que su aporte es esencial para la realización del delito. Dicha calificación, a nuestro entender, aplicaría tanto para el interesado que se colude con el funcionario público como para los que actúan en calidad de intermediarios o colaboran de otra manera, debido a que consideramos que en los delitos de infracción del deber solo cabe la complicidad única.
- Consideramos que al interesado o particular le correspondería la misma pena que al autor, de acuerdo con lo establecido en el artículo 25 del Código penal, no obstante, en el análisis de determinación de la pena que debe hacer el órgano jurisdiccional es posible que se reduzca la pena o, en todo caso, aumente la pena al funcionario público, en virtud a la agravante genérica del primer párrafo del artículo 46-A del Código Penal.
- Asimismo, debemos reiterar que el delito de colusión es un delito de participación necesaria y/o delito de encuentro. En ese sentido, el aporte del interesado es indispensable para la comisión del delito, además, este aporte debe realizarse a través de conductas comisivas, no existiendo posibilidad de que se consuma el delito a través de conductas omisivas.
- En cuanto a la tipicidad subjetiva, debe señalarse que el aporte del partícipe o interesado solo puede darse mediante el dolo directo. No existe posibilidad que exista un pacto colusorio si el interesado no conoce de su existencia, es necesario que tenga certeza de las conductas a desplegar, producto de la concertación. En consecuencia, no cabe la posibilidad que el delito de colusión se cometa con dolo eventual.
- Finalmente, consideramos que lo establecido como doctrina jurisprudencial vinculante en el Acuerdo Plenario 02-2011, ya no puede ser aplicado por los órganos jurisdiccionales, debido a que desde la promulgación de Ley N°30650, publicada el 20 de agosto 2017, que modificó el artículo 41 de la Constitución Política, la duplicidad del plazo de prescripción de la acción penal alcanza también a los particulares, incluyendo, a los interesados o extraneus en el delito de colusión. En ese mismo sentido, debe modificarse el artículo 80 del Código penal, de manera que su redacción tenga el mismo sentido que la actual redacción del artículo 41 de la Constitución.
V. BIBLIOGRAFÍA:
- ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. 2003.Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano. Segunda edición. Palestra Editores. Lima.
- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.
Acuerdo Plenario 02-2011, de fecha 06 de diciembre de 2011.
Recurso de Nulidad N°1408-2007. Lima Norte.
Recurso de Nulidad 1969-2012. La Libertad.
- PARIONA ARANA, Raúl. 2017.El delito de Colusión. Instituto Pacífico. Lima.
- ROJAS VARGAS, Fidel. 2021.Delitos contra la administración pública. Tomo I. Quinta Edición. Gaceta Jurídica. Lima.
- SALINAS SICCHA, Ramiro. 2019.Delitos contra la administración pública. Iustitia. Quinta edición. Lima.
Notas:
[1] Especialista con más de 30 años de dedicación en Derecho Penal y Procesal Penal, cuenta con 10 años de experiencia laboral en el Ministerio Público. Reconocido por el ranking Leaders League en el año 2019 y 2020. Máster con mención en Derecho Penal. Doctor en Derecho. Postgrado en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca (España). Cursos y diplomados en Litigación Oral y Derecho Procesal Penal en Chile y Colombia. Ex catedrático en Derecho Procesal Penal en la UIGV.
[2] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. 2003.Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano. Segunda edición. Palestra Editores. Lima. p. 316.
[3] PARIONA ARANA, Raúl. 2017.El delito de Colusión. Instituto Pacífico. Lima, pp. 116-117.
[4] SALINAS SICCHA, Ramiro. 2019.Delitos contra la administración pública. Iustitia. Quinta edición. Lima, p. 78.
[5] PARIONA ARANA, 2017, ob. cit. p. 121.
[6] PARIONA ARANA, 2017, ob. cit. p. 122.
[7] ROJAS VARGAS, Fidel. 2021.Delitos contra la administración pública. Tomo I. Quinta Edición. Gaceta Jurídica. Lima, p. 603.
[8] ROJAS VARGAS, 2021, ob. cit. p. 604.
[9] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Recurso de nulidad N°1408-2007. Lima Norte. Fundamento jurídico noveno.
[10] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Recurso de Nulidad N°1408-2007. Lima Norte. Fundamento jurídico décimo segundo.
[11] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Acuerdo Plenario 02-2011, de fecha 06 de diciembre de 2011. Lima, fundamento jurídico 11.
Imagen extraída de: https://e.rpp-noticias.io/xlarge/2017/05/10/colusion-web-403591mp4_403592.png
