Redacción: Fiorella Senno Vassallo[1]
El pasado 14 de junio se presentó el Proyecto de Ley Nº 7880/2020-CR (PL), una iniciativa legislativa principalmente dirigida a prohibir las colas de espera de clientes en la vía pública, algo sin precedentes. A la fecha, esta iniciativa se encuentra en evaluación por parte de la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos del Congreso.
El PL propone modificar el artículo 25 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, que establece que “los productos o servicios ofertados en el mercado no deben conllevar, en condiciones de uso normal o previsible, riesgo injustificado o no advertido para la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes”, para añadir las siguientes disposiciones:
- Los proveedores tienen la obligación de brindar un servicio pronto, diligente y seguro; por lo tanto, por ningún motivo el tiempo de espera para acceder a un servicio público o privado debe ser mayor a 30 minutos, si el tiempo de espera supera dicho lapso se podría considerar como causal de reclamo.
- Asimismo, los proveedores deben garantizar la protección de la salud e integridad de los consumidores de los servicios públicos y privados, quedando prohibido mantener colas de espera de clientes y/o usuarios fuera de sus instalaciones, debiendo implementar herramientas de servicio digital, información y/u orientación al momento de formarse las colas, para evitar la aglomeración de personas en la vía pública.
- En un contexto de emergencia sanitaria, los proveedores, deben prevenir el incremento del riesgo como una exposición a los contagios por la pandemia generada por la Covid-19, esta disposición tiene especial énfasis en los servicios financieros y de atención al público, que además del libro de reclamaciones establecido por el Código deberán contar con un registro del tiempo de espera de los usuarios, el mismo que puede ser materia de fiscalización.
Entre los motivos que sustentan estas medidas (véase la Exposición de Motivos del PL), se alega la presencia de largas colas a diario en diversas entidades, generalmente en bancos, donde los usuarios se verían obligados a acudir a realizar sus operaciones, lo que los pondría en una situación de vulnerabilidad, básicamente por la emergencia sanitaria de la Covid-19, así como por la inseguridad ciudadana con la que convivimos y, por curioso que resulte, por la radiación UV producto del agotamiento de la capa de ozono. Además, se sostiene que la digitalización actual, fuertemente impulsada por la pandemia, aún no ha logrado reducir notoriamente la necesidad de acudir de manera presencial a una entidad financiera.
Ahora bien, recordemos que, constitucionalmente, la regla es la libertad y no la intervención regulatoria (artículo 2 de la Constitución Política del Perú), y más específicamente, la regla es el ejercicio de la iniciativa privada (artículo 2 de la Constitución) y de la libertad de empresa (artículo 59 de la Constitución), como manifestación de los proyectos de vida de los particulares y en atención a la subsidiariedad regulatoria. Sin embargo, la regulación, definida por Ariño (1993) [2] como la actividad normativa en la que el Estado condiciona, corrige o altera los parámetros naturales y espontáneos del mercado para imponer exigencias o requisitos de actuación de los agentes económicos, se hace necesaria ante la existencia de un problema que requiere intervención.
En esa línea, de acuerdo con la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi, no todo problema requiere de una intervención regulatoria, pues se necesita contar con la evidencia del problema y que este tenga un efecto lo suficientemente relevante para motivar la regulación[3]. Ahora bien, se debe tener en cuenta que, una vez detectado el problema, y con el objetivo de controlarlo, se requiere reflexionar si la intervención (mediante restricciones, prohibiciones, etc.) es la manera menos restrictiva de alcanzar el objetivo o si, por ejemplo, alternativas de autorregulación, desregulación o mantener el status quo pueden dar mejores resultados[4].
El análisis señalado en el párrafo anterior es el desarrollo del principio de necesidad propio del Análisis de Mejora Regulatoria, el cual, según lo previsto por la OCDE, no es solo de aplicación a procedimientos administrativos ni a normas de nivel reglamentario, sino, en general, a cualquier tipo de regulación. Esto se debe a que con el ACR se busca la mejora regulatoria sin distinguir entre instrumento jurídico, pues se centra en que los gobiernos deben trabajar sistemáticamente para garantizar que la regulación que desarrollen e implementen sea de alta calidad, ya que los costos para la sociedad de una regulación de mala calidad son sustanciales: aumenta los costos de cumplimiento para las empresas (lo que principalmente afecta a las más pequeñas), genera una complejidad innecesaria e incertidumbre en relación con las obligaciones regulatorias, y reduce la capacidad del gobierno para lograr sus objetivos[5].
Sin embargo, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, no está previsto que los proyectos de ley sigan un Proceso de Mejora Regulatoria ni un Análisis de Impacto Regulatorio (método práctico que en líneas generales sirve para evaluar la regulación dentro del Análisis de Mejora Regulatoria), pero sí es un requisito imprescindible que cuenten con un Análisis de Costo Beneficio (ACB), un método de cuantificación o valoración de impactos -esencialmente económicos- para tener una idea cuantitativa o cualitativa, o una combinación de ambas, respecto de los resultados esperados sobre el éxito de un proyecto normativo[6]. El ACB aplicable a los proyectos de ley se encuentra regulado por el Reglamento del Congreso; la Ley 26889, Ley Marco para la Producción y Sistematización Legislativa; su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo 008-2006-JUS; y la Guía de Orientación del Análisis Costo Beneficio Legislativo del Congreso.
Así, de acuerdo con el artículo 75 del Reglamento del Congreso, los proyectos de ley deben contar con una exposición de motivos que contenga, además del problema, fundamentos, antecedentes legislativos y el efecto de la vigencia de la norma; el ACB, el cual debe incluir la identificación de los sectores que se beneficiarían o perjudicarían, los efectos monetarios y no monetarios, su impacto económico y presupuestal (cuando corresponda). Adicionalmente, de conformidad con el artículo 3.1 del Decreto Supremo 008-2006-JUS, la necesidad de la norma debe estar justificada dada la naturaleza de los problemas, los costos y beneficios probables, así como los mecanismos alternativos para solucionarlos.
No obstante, en el caso del PL Anti-colas, en la sección del ACB se ha indicado -como parece ser la regla en este tipo de iniciativas- que la propuesta “no irroga mayores costos al Estado y que no colisiona con la Constitución”; lo que, como vimos, dista mucho de ser un ACB y de cumplir con los requisitos exigidos por la normativa. En primer lugar, partiendo por la delimitación del presunto problema, se obvia: (i) que, en virtud a las normas administrativas dictadas a causa de la pandemia, los aforos de los establecimientos se han visto reducidos, lo que ha traído como consecuencia natural la formación de colas; (ii) que existen protocolos para el ingreso a establecimientos, lo que supone parámetros para el orden de las colas a efectos de mantener el debido distanciamiento social; (iii) que las colas en centros de atención al público se encuentran reguladas desde el 2001, con la Ley 27408, que dispone la atención preferente a las mujeres embarazadas, niños y adultos mayores; y como elemento adicional, ha omitido (iv) que los adultos mayores, en su mayoría, se encuentran vacunados contra el Covid-19, y que incluso se prevé que para agosto y septiembre se concluya la vacunación de adultos jóvenes.
En ese sentido, el PL Anti-colas no ha realizado un balance entre los beneficios de la prohibición de colas en vías públicas (evitar el contagio del Covid-19, los robos y el cáncer a la piel) y los perjuicios que se generarían, comenzando por la grave afectación a las libertades, puesto que, ¿qué sucedería, por ejemplo, con esas personas que están dispuestas a esperar todo el tiempo que sea necesario para poder ingresar al restaurante de su preferencia?, ¿y con aquellas que no se sienten cómodas utilizando la banca digital (que existe, por cierto, desde antes de la pandemia) o que no tienen acceso a internet o que simplemente deciden libremente formar su cola a la espera de la atención de su banco?
Adicionalmente, sobre las obligaciones que se pretende imponer a los proveedores de implementar canales digitales y un registro del tiempo de espera de los consumidores, no se ha evaluado el impacto económico que esto tendría principalmente en los pequeños y medianos empresarios, en un contexto en el que se lucha arduamente por la reactivación económica, para vencer al fantasma de la quiebra. Así, lo que ignora el PL Anti-colas es que irrogaría grandes costos para los distintos agentes del mercado, a quienes se les sumaría más obligaciones (formales y materiales) a las que ya vienen enfrentado para mantener sus puertas abiertas y no morir en el intento.
Llegados a este punto y para responder a la pregunta del título del presente artículo, debemos señalar que esta innecesaria y compleja regulación Anti-colas -considerando la normativa ya existente, así como los costos y el recorte de libertades que involucraría, no es una novedad originaria del Perú, sino que es una copia de las regulaciones bolivianas y argentinas, en las que el tiempo de espera en una tienda no puede exceder los 30 minutos, el mismo que se debe reportar en una ficha. Así, en la exposición de motivos del PL se cita como ejemplo la multa de US$ 40,000.00 impuesta en Buenos Aires a un banco por la espera de su cliente de más de 30 minutos. ¿Es esto razonable?
Finalmente, es importante recordar que el artículo 25 del Código busca que el consumidor no asuma riesgos del tipo injustificados o inadvertidos para la salud o seguridad, respecto de productos o servicios ofrecidos en condiciones normales o previsibles. No obstante, desde hace mucho la Covid-19 dejó de ser un riesgo inadvertido, para pasar a ser uno asumido y con el que convivimos en la llamada “nueva normalidad”. En consecuencia, en lugar del PL Anti-colas, consideramos adecuado el despliegue de la actividad de fomento del Estado para alentar -mas no obligar- el uso de canales digitales por parte de los proveedores y consumidores, como es el caso de la ‘Guía para la confianza en el E-commerce’, publicada en marzo por PRODUCE en colaboración con el Indecopi; así como trabajar -en última instancia- en el enforcement de la Ley de colas preferenciales y de los protocolos de prevención contra la Covid-19, en lo que pueden participar diversos actores, como lo están haciendo las municipalidades.
Notas:
[1] Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Adjunta de docencia del curso Derecho Administrativo Económico de la misma casa de estudios. Asociada de Garrigues.
[2] ARIÑO, Gaspar (1993). Economía y estado. Madrid: Marcial Pons.
[3] INDECOPI (2017). Documento de Trabajo Nº 01-2017/GEE de la Gerencia de Estudios Económicos, Principios, Definiciones y Estándares de Análisis de Calidad Regulatoria.
[4] Ibídem.
[5] OCDE (2008). Introductory Handbook for Undertaking Regulatory Impact Analysis (RIA).
[6] INDECOPI (2017). Documento de Trabajo Nº 01-2017/GEE de la Gerencia de Estudios Económicos, Principios, Definiciones y Estándares de Análisis de Calidad Regulatoria.
Publicación: 16/07/2021
