En las últimas semanas, el proceso de vacunación contra la COVID-19 ha sido objeto de debate por parte de diferentes actores sociales. El punto central de debate a nivel nacional, sin duda, ha sido cuál debe ser el rol de los privados, e inclusive de los empleadores, en la importación y distribución de las vacunas. Ello pese a que, por el momento, en el mercado mundial los procesos de adquisición de vacunas son manejados por los gobiernos y no existe oferta de vacunas para privados.
En este contexto, este artículo no tiene por objeto discutir más en torno a si un empleador puede o no importar vacunas, sino discutir algunos temas que serán relevantes para las empresas y sus empleados cuando inicie el proceso de vacunación masiva en los siguientes meses.
- ¿Pueden los empleadores requerir a su personal que se vacune y/o sancionarlos por no hacerlo?
Para contestar esta pregunta resulta necesario analizar el contexto jurídico actual en torno al proceso de vacunación. Hasta el momento, el Gobierno no ha emitido ninguna disposición normativa que establezca que la vacunación contra la COVID-19 es obligatoria. Si bien existen importantes elementos jurídicos que permiten defender la vacunación obligatoria, como, por ejemplo, el interés común y el derecho fundamental a la protección de la salud de la comunidad, recogido en el artículo 7° de la Constitución, existen también argumentos jurídicos que podrían sustentar una posición en contra, como, por ejemplo, el derecho fundamental a la autodeterminación. En ese sentido, aún nos encontramos frente a un área gris que podría ser materia de precisiones normativas en los siguientes meses.
Por el momento, la única disposición que podríamos aplicar sería el artículo 23° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) que califica como causa justa de despido la negativa injustificada del trabajador a cumplir las medidas profilácticas prescritas por el médico ocupacional. ¿Esto implica que los empleadores podrían requerir a su personal que se vacune y/o despedirlos por no hacerlo?
En relación a la primera parte de la pregunta referida a la potestad de requerir a su personal que cumpla con vacunarse, consideramos que si de cara a sus actividades comerciales, el médico ocupacional de una empresa califica a la vacunación como una medida profiláctica necesaria, el empleador no solo podría sino que tendría la obligación de requerirle a su personal que cumpla con ella. De lo contrario, el empleador estaría incumpliendo con su deber de prevención, recogido en la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo.
Respecto a la segunda parte de la pregunta, relacionada con la posibilidad de que los empleadores despidan al personal que se niegue a vacunarse, debe tomarse en cuenta que la LPCL considera que esta causa de despido está relacionada con la capacidad del trabajador. Sin embargo, es claro que el trabajador que se niega a cumplir una medida profiláctica o curativa incurre en una inconducta y, por ello, que en estos casos el despido es en realidad una sanción y no una consecuencia de la imposibilidad del trabajador de prestar el servicio. En este contexto, hay que recordar que la potestad sancionadora que le asiste a los empleadores debe ser ejercida de manera razonable de cara a las circunstancias propias de cada caso.
Así, por ejemplo, en el caso del personal cuyas labores puedan realizarse sin inconvenientes en forma remota no sería razonable que la negativa a aplicarse la vacuna se sancione con el despido. Ello toda vez que la falta de vacunación no impide el desarrollo de la prestación de los servicios.
La situación es evidentemente distinta en el caso del personal cuya labor necesariamente deba ser presencial o que atiendan al público. Para ellos, podría ser razonable que el médico ocupacional dispusiese la vacunación como medida profiláctica obligatoria, cuyo incumplimiento pueda dar lugar al despido, en tanto es personal que se ve expuesto al riesgo de infección y hasta podría contribuir a la propagación de focos infección en el centro de trabajo.
En ese sentido, se advierte que la respuesta a este supuesto de análisis, referido a la procedencia del despido, variará en función al tipo de actividades de la empresa y al tipo de prestación de servicios de los trabajadores.
- ¿Podrían ser sancionados los empleadores en caso no cumplan con verificar que su personal ha sido vacunado?
En caso la vacunación sea calificada como una medida profiláctica por parte del médico ocupacional, consideramos que la falta de verificación del cumplimiento de la misma sí podría considerarse una violación al deber general de prevención exigible a los empleadores. En ese sentido, podría ser pasible de sanciones por parte de SUNAFIL. En específico, SUNAFIL podría sancionar a la empresa por la comisión de una infracción muy grave en materia de seguridad y salud en el trabajo:
“No adoptar las medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo de las que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores y personas que prestan servicios dentro del ámbito del centro de labores“.
Es probable que en los siguientes meses se actualicen los actuales protocolos de fiscalización en materia de seguridad y salud en el trabajo y prevención de la COVID-19 en el empleo con el fin de establecer los criterios que SUNAFIL tendrá en consideración para efectos de las inspecciones que probablemente inicien en relación a este tema. Es necesario que las empresas estén atentas a estos nuevos documentos con el fin de adoptar las medidas más adecuadas para acreditar ante la autoridad administrativa el cumplimiento cabal de sus obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo en el marco de la pandemia.
Como vemos, existe todo un debate laboral en torno al proceso de vacunación aún pendiente de discusión que podría dar lugar a cambios normativos. Es importante que estemos atentos a fin de poder identificar de manera oportuna las obligaciones de los empleadores en torno a la vacunación de su personal.
