Para muchos no es una novedad que la vigente Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, LCE), aprobada por Ley Nº 30225[1] ha sufrido en los últimos tres años distintas modificatorias, tanto por el Decreto Legislativo Nº 1341 como por el Decreto Legislativo Nº 1444[2], con cambios igualmente, a nivel reglamentario[3].
De esta manera, a fin de acotar los alcances del presente artículo, me limitaré al análisis del numeral 25) del artículo 45º del Decreto Legislativo Nº 1444, que por su redacción, incorpora una (aparente, nueva o cuando menos diferente) causal de anulación de laudo, a las ya previstas taxativamente en el artículo 63º del Decreto Legislativo Nº 1071, que aprobó la Ley de Arbitraje (en adelante, LA). Al respecto, el numeral en cuestión dispone lo siguiente:
“Artículo 45º.- Medios de solución de controversias de la ejecución contractual.
45.25 Adicionalmente, sin perjuicio de lo señalado, el laudo puede ser anulado a solicitud de parte si la composición del árbitro único o del tribunal arbitral o si las actuaciones arbitrales no se han ajustado a lo establecido en la presente Ley y en su reglamento; siempre que tal circunstancia haya sido objeto de reclamo expreso en su momento ante el árbitro único o tribunal arbitral por la parte afectada y fue desestimado. En caso de que dicha circunstancia haya constituido causal de recusación, la anulación sólo resulta procedente si la parte afectada formuló, oportunamente, la recusación respectiva y esta fue desestimada”. (Resaltado y subrayado agregado).
Frente a ésta redacción me abordan las siguientes inquietudes, que sin ser exhaustivas, (dada la extensión del presente artículo), considero son importantes para analizar el numeral en cuestión: (i) Se pueden recoger causales de anulación, en otros cuerpos normativos, además de las previstas taxativamente en el artículo 63º de la LA; (ii) Si la causal recogida en el artículo en cuestión se asemeja a la causal prevista en el literal c) del artículo 63º[4] de la LA; y, (iii) Si el arbitraje en Contratación Pública, conforme a la normativa vigente, es predominantemente institucional, lo cual implica que éstos arbitrajes se regirán bajo los alcances de los Reglamentos Arbitrales de las instituciones a las cuales se sometan las controversias, resulta incorrecto o no lo dispuesto en el numeral 25) del artículo 45º citado, en tanto establece que la composición del Tribunal Arbitral y las actuaciones arbitrales se deben ajustar a la LCE y su Reglamento (en adelante, RLCE).
En relación al punto (i), cabe recordar que la abrogada LCE aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017 y modificada por la Ley Nº 29873 recogió en el numeral 3) de su artículo 52º, que el arbitraje era de derecho y resuelto mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la Ley de Contrataciones y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente ese orden de preferencia en la aplicación del derecho. Siendo ésta disposición de orden público y su incumplimiento una causal de anulación de laudo.
En consecuencia, no es la primera vez que la normativa de Contratación Pública recoge una causal de anulación distinta a las previstas en el artículo 63º de la Ley de Arbitraje, cuya validez o pertinencia no es objeto de análisis en el presente artículo, pero que en su oportunidad fue objeto de cuestionamientos, principalmente por equiparar a rango de ley el reglamento de la entonces vigente Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y por “abrir” la posibilidad de un análisis de fondo del laudo arbitral[5], situación que se encuentra proscrita por el numeral 2) del artículo 62º[6] de la LA.
No obstante, dada la redacción con que la LA trata a las causales de anulación de laudo en su artículo 63º, nos invita a pensar y concluir que es éste dispositivo normativo y no otro el que recogerá todas las causales de anulación de laudo en nuestro ordenamiento.
En lo que respecta al punto (ii) me permito presentar el siguiente cuadro a fin de explicar las similitudes entre la causal de anulación prevista en el numeral 25) del artículo 45º de la LCE y la del literal c) del artículo 63º de la LA.
Como podrá advertirse, ambas causales aparentemente son iguales; a excepción de a cuáles disposiciones debe sujetarse la composición del tribunal arbitral y las actuaciones arbitrales.
En ese sentido, la pregunta cae de madura, ¿el esfuerzo de recoger una causal de anulación diferente a la prevista en la LA, deviene en inoficioso?
En principio podría pensarse que sí, dado que el Arbitraje en materia de Contratación Pública es preponderantemente institucional[7], lo cual importa que la composición del Tribunal Arbitral y las actuaciones arbitrales se regularan por las disposiciones del Reglamento de la Institución Arbitral a las que las partes se sometan.
No obstante, y pese que es un supuesto de excepción, en los casos de los arbitrajes ad hoc el RLCE vigente, recoge disposiciones aplicables a la “designación de árbitros”[8], “designación residual”[9] e “Instalación”[10].
En ese sentido, y pese a que la normativa de Contratación Pública no es una norma procedimental, si recoge disposiciones aplicables a la conformación, designación e instalación del Tribunal Arbitral en el caso de arbitrajes ad hoc; por lo que el esfuerzo de recoger una causal de anulación en este extremo estaría justificada[11], más aún si para el ejercicio del encargo como árbitro, éste deberá estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE).
Sin embargo, en el caso de las “actuaciones arbitrales” no existe regulación expresa en la normativa de Contratación Pública, por lo que, la eventual alegación como causal de anulación de la inobservancia de las disposiciones aplicables a las actuaciones arbitrales deberá regularse conforme al régimen general previsto en la LA.
[1] Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 11 de julio de 2014.
[2] Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 16 de setiembre de 2018 y que entró en vigencia el 30 de enero de 2019.
[3] El Reglamento de la Ley Nº 30225 se aprobó por D.S. Nº 350-2015-EF y modificado por el D.S. Nº 056-2017-EF y por el D.S. Nº 344-2018-EF.
[4] Artículo 63º.- Causales de anulación
- El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:
- Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo, o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.
[5] En efecto, una de las manifestaciones de la “motivación” es el análisis que efectúa el juzgador (en este caso el Árbitro) al amparo de la normativa aplicable, siendo que en el caso particular de la Contratación Pública, se establecía un orden de prelación, que de no cumplirse, importaba la configuración de la causal de anulación. Pero para llegar a ésta conclusión, en vía de anulación, debía analizarse el fondo, es decir, el razonamiento del juzgador y la forma en como aplico el derecho al caso.
[6] Artículo 62º.- Recurso de anulación.
(…)
2.- El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.
[7] Al respecto revisar el numeral 1 del artículo 45º de la LCE y el numeral 1) del artículo 223º y 226º del RLCE.
[8] Artículo 230.4 del RLCE.
[9] Artículo 232º del RLCE.
[10] Artículo 235º del RLCE.
[11] La discusión de sí resulta legal que en otro cuerpo normativo se recojan causales de anulación escapan a los alcances del presente artículo.
