Análisis de problema en caso de ejecución de garantías en un Procedimiento de Liquidación Concursal: posibles consecuencias administrativas y soluciones

Renzo Canalle Paz

Introducción

En este trabajo, vamos a analizar un supuesto hipotético, que en nuestra experiencia se ha presentado recurrentemente, concerniente a un caso de ejecución de inmuebles de una empresa concursada, bienes sobre los cuales recaen hipotecas a favor de diferentes entidades bancarias con créditos reconocidos en el tercer orden de prelación, en el marco de un procedimiento en el que la Junta de Acreedores optó por liquidar a la empresa.

En este caso, la concursada adeuda, asimismo, acreencias de índole laboral que también se encuentran reconocidas por la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi.

Entonces, tenemos que en el procedimiento de liquidación se aplica de manera imperativa el orden de prelación para el pago de los créditos reconocidos, por el cual los primeros en cobrar serán los acreedores laborales y previsionales, y luego el resto de los créditos conforme a las reglas que evaluaremos a continuación.

Caso de ejecución concursal de activos hipotecados y planteamiento de problemas

En este procedimiento de liquidación luego de transcurrido un año del procedimiento, se generaron gastos (de la liquidación) y honorarios por parte de la entidad liquidadora.

Conforme a la Ley General del Sistema Concursal (en lo sucesivo, la Ley), los mencionados gastos y honorarios, ante la venta de cualquiera de los inmuebles en mención, serán pagados antes que cualquier acreencia reconocida.

Luego de ello, se aplicará el orden de prelación concursal, conforme al cual se pagarán las acreencias del primer orden (laborales y previsionales) y, posteriormente, cancelados estos, de haber un remanente, se destinará a los acreedores del tercer orden titulares de créditos garantizados con hipotecas, garantía mobiliaria, medidas cautelares, etc.

Se presenta el siguiente problema: El Banco A considera injusto y desproporcionado que el inmueble afectado a su favor, haya servido para pagar los gastos y honorarios de la liquidación y los créditos del primer orden.

Para ello, el Banco A afirma que tiene derecho a que los demás bancos le reembolsen esos conceptos de manera proporcional para lo cual sostiene que el liquidador debe ejecutar esa pretensión con las futuras ventas de los inmuebles de la masa concursal.

Ante ello nos formulamos las siguientes interrogantes:

1. ¿existe sustento en la Ley para afirmar que Banco A tiene derecho a exigir a los demás acreedores bancarios con hipotecas (sobre los activos afectos a su favor no se han venido aún) un reembolso de lo pagado por los gastos del proceso y la deuda del primer orden de prelación, pues el inmueble hipotecado a su favor sirvió para pagar esas acreencias?
2. ¿existe sustento legal en la normativa concursal para que el liquidador esté facultado u obligado a aplicar alguna prorrata en las ventas futuras y reembolsar a Banco A el pago de los gastos de la liquidación y la deuda del primer orden?

Comentarios sobre el caso en mención a la luz de la jurisprudencia y normativa concursal

La Ley, en el marco de su finalidad, contenida en el Artículo II del Título Preliminar, se orienta a dotar a los acreedores de mecanismos de negociación colectiva para lograr una salida ordenada del deudor en el mercado.

Dicho mecanismo se plasma mediante los acuerdos de Juntas de Acreedores, en los cuales, de decidirse por una salida ordenada, deberá concretarse mediante un procedimiento de liquidación de los activos del deudor, a ejecutarse por parte del Liquidador conforme a las reglas establecidas por la Ley.

A su vez, en aplicación del artículo 89 de la Ley[1], el producto de la realización de un inmueble afectado en garantía a favor de un acreedor garantizado deberá ir destinado a cancelar los créditos del primer orden y el saldo obtenido debe ser pagado por el Liquidador a prorrata entre los acreedores reconocidos en el tercer orden de preferencia.

La prorrata en el tercer orden de prelación, implica que el saldo obtenido de la venta del inmueble (afectado a favor del Banco A), luego de pagar obligaciones preferentes (gastos de la liquidación y créditos laborales) es destinado por el liquidador a pagar a los acreedores reconocidos en dicho orden de manera porcentual a la cuantía de sus créditos en dicha prelación tomando en cuenta el total de las acreencias reconocidas en tal orden, que representan el 100%.

A manera de ilustración, si el saldo obtenido por el liquidador luego de pagar, (con la venta del inmueble hipotecado a favor del Banco A), gastos de liquidación y créditos laborales es 50 mil soles y tenemos que los créditos del tercer orden ascienden en total a 450 mil, los que se distribuyen entre el Banco A con 130 mil soles, el Banco B con 180 mil soles y el Banco C con 140 mil soles, entonces el pago del saldo a prorrata se hará de la siguiente manera:

La jurisprudencia concursal ha sostenido de manera recurrente que las reglas del pago a prorrata de los créditos del tercer orden son de obligatorio cumplimiento. Al respecto, la Sala Especializada en Procedimientos Concursales en la Resolución 0810-­2014/SCO­-INDECOPI[2] en el marco del expediente N° 017­-2014/CCO­SANCIONADOR, afirmó que las reglas establecidas para el pago de los créditos concursales a prorrata son imperativas debiendo ser seguidas diligentemente por los liquidadores. En dicho pronunciamiento, la Sala señaló lo siguiente:

En atención a ello, el desempeño de los liquidadores encargados de conducir un proceso de liquidación reviste suma importancia, pues dependerá del cabal y diligente ejercicio de las funciones a cargo de tales agentes que los fondos obtenidos de la realización de los bienes, acciones o derechos que administren o recuperen puedan ser destinados para el pago de los créditos reconocidos en el procedimiento concursal, siendo que, por el contrario, cualquier conducta del liquidador contraria a ese deber de actuación diligente es susceptible de ocasionar un perjuicio a la masa concursal y, por consiguiente, reduce las expectativas de cobro de los acreedores. (…)

Por tanto, siendo el pago a prorrata una expresión de los principios de colectividad y proporcionalidad que rigen los procedimientos concursales, el liquidador no puede eximirse de su deber de pagar tales créditos en el orden de prelación establecido y siguiendo el procedimiento previsto legalmente para ello. (…)

Se debe precisar que, para el pago de créditos correspondientes al tercer orden de preferencia en un proceso de disolución y liquidación, estos serán pagados con el producto de los bienes afectados con garantías; asimismo, dicho privilegio se mantendrá teniendo en cuenta el orden de preferencia establecido en el artículo 42.1 de la LGSC si se realizaran los bienes que garantizan para cancelar créditos de órdenes de preferencia anteriores; en ese caso, los créditos del tercer orden se pagarán a prorrata. (…)

Por lo tanto, a la luz de la jurisprudencia, podemos afirmar que en un procedimiento concursal impera la negociación colectiva, en el que se han establecido reglas de orden imperativo, es decir, que no admiten pacto en contra, para viabilizar y hacer eficiente el pago de todas las acreencias reconocidas.

De esa manera, con relación a la interrogante planteada en el acápite precedente, relativo a si el Banco A tiene derecho a reembolso, nuestra opinión es que la Ley no ha estipulado que los demás acreedores bancarios del tercer orden tengan obligación legal de reembolsarle, proporcionalmente, lo pagado al Liquidador por concepto de gastos del proceso y la deuda del primer orden de prelación con el producto del inmueble afectado a su favor.

Con relación a la consulta relativa a que el liquidador pudiera hacer una redistribución de lo asumido por el Banco A entre el resto de bancos, consideramos que no existe sustento en la Ley que faculte u obligue al Liquidador a aplicar la aludida redistribución entre los bancos, por el contrario, como analizaremos a continuación podría incluso incurrir en responsabilidad administrativa.

Posible responsabilidad administrativa del liquidador

El artículo 123 de la Ley señala que los liquidadores, en el ejercicio de sus funciones incumpliera alguna de las obligaciones que les impone la Junta o la Ley podrán ser sancionadas con multas no menores de una (1) ni mayores de cien (100) Unidades Impositivas Tributarias o ser suspendidos e incluso inhabilitados del permiso que Indecopi les concede para actuar en esa función.

Asimismo, el artículo 83 de la Ley, obliga al liquidador a realizar con diligencia todos los actos que corresponden a su función, de acuerdo a lo pactado por la Junta y las disposiciones legales vigentes.

Como podemos apreciar, si el liquidador decidiera efectuar el mencionado reembolso y de redistribuir las sumas asumidas por el Banco A, a los demás bancos, estaría incumpliendo una regla imperativa de la Ley.

En efecto, de proceder así, el liquidador dejaría de lado la aplicación imperativa de la prorrata que analizamos anteriormente, que como hemos señalado es el mecanismo pago colectivo de las acreencias concursales.

Con ello, incurriría en el infracción al artículo 123.1 de la Ley por no actuar con diligencia en contra del deber establecido en artículo 83 Ley[3], y, consecuentemente, al inicio de un procedimiento sancionador y a la imposición de posibles multas en su contra.

Posible salida a esta presunta situación injusta: acuerdos para concursales

Si bien hemos colegido que el apartamiento de la aplicación de las reglas de pago de los créditos del tercer orden de prelación, puede irrogarle responsabilidad administrativa al liquidador, consideramos en la posibilidad que en este caso, se pudieran arribar a acuerdos para concursales.

Tales acuerdos son convenios privados a celebrase entre acreedores reconocidos en un procedimiento concursal frente a un deudor, que sin vulnerar la normativa imperativa de la Ley y sin que implique incurrir en alguna infracción a dicho texto legal, puedan regular posibles vacíos como el antes expuesto, generando entre las partes, de manera no colectiva sino individual, derechos y obligaciones que equilibren una posible deficiencia de la Ley.

En efecto, tales acuerdos, no están prohibidos expresamente por la Ley, por lo que los acreedores tienen la libertad contractual de celebrar convenios privados para concursales, para determinar ciertas reglas o parámetros que pudieran ser necesarios con efectos aplicable solo a los celebrantes.

En el caso concursal expuesto, consideramos que sí puede celebrarse un acuerdo para concursal entre los tres bancos, de modo tal que, luego de aplicada correctamente por la entidad liquidadora la regla imperativa establecida en la Ley para el pago de los gastos de la liquidación y de los créditos del primer orden y de la prorrata en el tercer orden, se determine una obligación de reembolso proporcional por parte de los bancos B y C a favor del Banco A.

En suma no vemos, en esencia, ninguna prohibición de la Ley a la celebración de convenios para concursales siempre que no contravengan ninguna disposición imperativa de la normativa concursal como son las reglas de pago de los créditos de la masa concursal en un procedimiento de liquidación.

Conclusiones

• Si bien la aplicación de la normativa concursal pudiera generar posibles distorsiones o afectaciones a unos acreedores más que a otros, las reglas establecidas para la liquidación de activos y pago de gastos de la liquidación, honorarios y créditos son de orden imperativo.
• Ello, genera el deber del liquidador de aplicarlas estrictamente, pues de lo contrario estaría exponiéndose a incurrir responsabilidad administrativa y a posibles sanciones a ser impuestas por la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi.
• Las reglas para el pago de las acreencias del tercer orden de prelación establecidas en la Ley, tal como lo es la prorrata, son de orden imperativo y no contemplan excepciones en su aplicación.
• Los acreedores del tercer orden pudieran pactar acuerdos para concursales, no oponibles a la masa concursal, a través de los cuales pueden reconocer derechos a favor de un acreedor garantizado a fin de redistribuir entre estos la carga del pago de gastos de liquidación, honorarios y créditos del primer orden con la venta del bien que sirvió para pagar tales conceptos.

[1] Ley General del Sistema Concursal, Artículo 89.- Pago de créditos garantizados

89.1 Salvo que existan créditos preferentes pendientes de pago, para el pago de los acreedores de tercer orden se aplicarán los bienes que garantizan su crédito. 89.2 Los créditos correspondientes al tercer orden se pagan con el producto de la realización de los bienes del deudor afectados con garantía. Sin embargo, mantendrán dicho privilegio, considerando el rango que les corresponde, conforme lo establecido en el Artículo 42, si se realizan los bienes que los garantizan para pagar créditos de órdenes de preferencia anteriores. En tal caso, los créditos del tercer orden se pagarán a prorrata. 89.3 Cuando todos los bienes que garantizan créditos de tercer orden hayan sido realizados para cancelar los de órdenes de preferencia anteriores, aquellos créditos se pagan al interior del indicado orden de preferencia a prorrata, considerando el rango de las garantías originalmente constituidas. 89.4 El pago a prorrata implica que el derecho de cobro de cada acreedor se determina en proporción al porcentaje que representa su crédito garantizado respecto del universo de acreedores con créditos respaldados igualmente por garantías.

[2] Ver páginas 12, 13 y 14 de la Resolución 0810-­2014/SCO­-INDECOPI, obtenida de https://servicio.indecopi.gob.pe/buscadorResoluciones/tribunal.seam

[3] Ley General del Sistema Concursal, Artículo 83.- Atribuciones, facultades y obligaciones del Liquidador 83.1 Son obligaciones del Liquidador: a) Realizar con diligencia todos los actos que corresponden a su función, de acuerdo a lo pactado por la Junta y las disposiciones legales vigentes.

Imagen extraída de:

• https://es.vecteezy.com/foto/3815655-toma-recortada-de-un-grupo-de-empresarios-mirando-graficos-en-tabletas-digitales-analizando-documentos-electronicos-discutiendo-plan-e-idea-para-estrategia-de-mejora-empresarios-lluvia-de-ideas-para-la-estrategia