Their Lordships regard the use of precedent as an indispensable foundation upon which to decide what is the law and its application to individual cases. It provides at least some degree of certainty upon which individuals can rely in the conduct of their affairs, as well as a basis for orderly development of legal rules.Their Lordships nevertheless recognise that too rigid adherence to precedent may lead to injustice in a particular case and also unduly restrict the proper development of the law. They propose therefore, to modify their present practice and, while treating former decisions of this house as normally binding, to depart from a previous decision when it appears right to do so.In this connection they will bear in mind the danger of disturbing retrospectively the basis on which contracts, settlement of property, and fiscal arrangements have been entered into and also the especial need for certainty as to the criminal law.This announcement is not intended to affect the use of precedent elsewhere than in this House.Lord Gardiner. Practice Statement. House of Lords. 1966.
En 1966 Lord Gardiner, en nombre y en representación de los Lords componentes de la House of Lords inglesa – desde el 2009 funcionando como The United Kingdom Supreme Court – declaró que a partir de ese momento dicha Corte pasaría a practicar algo que nunca había realizado previamente: apartarse de sus propios precedentes o revocarlos cuando al margen de estos ser vinculantes, sea razonable distinguirlos o, de ser el caso, revocarlos.
En 1953 en United States vs Reynolds la Corte Suprema de los Estados Unidos consideraba que los jueces tienen el poder de cambiar sus pensamientos, desterrar los casos desacreditados, desgastados en el tiempo y tejer nuevas decisiones en la red sin costura que es el Derecho.
El 1 de julio del 2016[1] se publica una entrevista realizada al ex Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura, oportunidad en la cual y a raíz de la implementación del Nuevo Reglamento de Selección y Ratificación de Magistrados, teje consideraciones respecto al conocimiento de la jurisprudencia, al momento actual del derecho jurisprudencial que vivimos y a la necesidad de que los jueces no sólo se guíen por precedentes vinculantes sino que además deberán respetar la doctrina jurisprudencial y la jurisprudencia trascendente. Asimismo, se afirmó que los jueces no deberán basarse, únicamente, en el texto legal o normativo y limitarse a ejercer la técnica interpretativa exegética.
El presente ensayo no es más que una forma de esclarecer algunos puntos que, vistos desde la teoría del precedente, distan de los argumentos manifestados en tal entrevista. Qué duda cabe que cuando se habla o trata de precedentes y jurisprudencia por parte de quien tiene a su cargo la institución que selecciona, ratifica o destituye a magistrados [jueces y fiscales] estos argumentos cobran particular importancia. De tal forma, pondremos en análisis tales argumentos, sin que ello signifique una respuesta a un debate no iniciado.
Sin embargo, la ruta trazada en este breve escrito transitará por las siguientes estaciones: i) la precisión terminológica entre jurisprudencia, doctrina jurisprudencial y precedente relativamente vinculante; ii) el esclarecimiento de lo que se entiende por derecho jurisprudencial y; iii) algunos cuestionamientos en torno a la jurisprudencia trascendente y a la interpretación literal de los documentos normativos.
- Precisión terminológica.-
En la entrevista se hace reiterada mención al término jurisprudencia como elemento al cual el juez debe prestar absoluto respeto dado que según el artículo 39° del Nuevo Reglamento de Selección y Ratificación, el manejo de la jurisprudencia pertinente al caso constituye índice de calidad en las sentencias producidas por los jueces.
De tal forma, el término jurisprudencia, quizás por uso o costumbre, ha servido para hacer de ella un instituto jurídico promiscuo dado que comparte muchas definiciones y/o utilidades sin identificarse con alguna de ellas. Así, se hace alusión a jurisprudencia vinculante como sinónimo de precedentes, o como jurisprudencia dominante, como simple tendencia interpretativa de determinado órgano jurisdiccional. Es decir, sin que la misma constituya una fuente de derecho nuestro formante doctrinario y legislativo [tal como la interpretación realizada del art. 39° del mencionado Reglamento] obsequia a la jurisprudencia una calidad de fuente que jamás la tuvo, afirmándose que no sólo los precedentes vinculantes deben ser observados, sino también la jurisprudencia trascendente.
Parece indispensable esclarecer algunos institutos afines pero distantes entre sí, más aún si pretendemos individualizar y examinar el término precedente.
Veamos.
La jurisprudencia no es más que una colección de decisiones (sentencias) de determinado tribunal respecto a una determinada materia o sobre un mismo asunto. No obstante, esta expresión hace alusión al uso reiterado de decisiones judiciales como ejemplo de lo que los tribunales están indicando en una línea de entendimiento[2]. Esto no tiene algún tipo de vinculación más allá que los efectos inter partes del dispositivo de la sentencia. Entonces, en el lenguaje usual del jurista, la jurisprudencia alude a un conjunto de decisiones judiciales, que a la vez dista del término hacer jurisprudencia, relativo a una cierta dirección interpretativa o aplicativa[3], que, como repetimos, no contiene un holding o vinculación alguna para el resto de órganos jurisdiccionales. Ello es así por una sencilla razón: más allá de una taxonomía que incluya qué es fuente de derecho o no, por la influencia filosófico-política de la separación de poderes inherente a los países de civil law [4] de matriz político-jurídica post-revolucionaria, la jurisprudencia no podía ser considerada fuente formal del derecho y, por ende, no constituía un elemento mínimo en la argumentación propia del órgano jurisdiccional al momento de elaborar una sentencia.
Esta fuerza vinculante de la cual la jurisprudencia carece se da en el marco del reconocimiento de esta como una fuente indirecta, secundaria y material del derecho, no como fuente formal dado que por normas de competencia, los órganos jurisdiccionales no son competentes para otorgar el alcance general normativo a sus decisiones.
Por otro lado, mayor problema podría generar el término doctrina jurisprudencial.
En lo atinente a la doctrina jurisprudencial, ella podría ser definida como persuasiva, que es únicamente seguida por un juez cuando está convencido de su corrección o aplicabilidad al caso concreto. No es vinculante dado que sólo induce al juez a calcar una decisión superior y anterior aplicable al caso concreto. La misma resulta ser declarativa, no pesando sobre ella la regla del stare decisis. Sucede que a nivel nacional se ha regulado en el art. VI del Código Procesal Constitucional la figura de la doctrina constitucional producida por el Tribunal Constitucional peruano. Si bien es cierto que tanto la doctrina constitucional [art. VI del CPConst.] como el precedente constitucional [art. VII del CPConst.] podrían generar dudas en lo que respecta al posible y común efecto vinculante de los mismos, la diferencia radica en que la primera es persuasiva mientras que el segundo es relativamente vinculante. Muestra de ello es que la doctrina constitucional o, precisa y genéricamente – la doctrina jurisprudencial – no contiene en su parte considerativa la exposición clara y precisa de las rationes decidendi a ser estudiadas y aplicadas por la magistratura nacional. En cambio, tanto el precedente constitucional como el judicial sí contienen en su forma de redacción la enumeración o listado – explícito – de la(s) ratio(nes) decidendi contenidas en el precedente-sentencia. De tal forma – y brevemente – la doctrina jurisprudencial no es más que un auxilio interpretativo cuando el juez de grado inferior o el que la produjo se siente persuadido de la corrección de tal interpretación para la resolución del caso en concreto, debiendo ser el aplicador de tal interpretación que extraiga la razón de decidir[5].
Por otro lado, un precedente relativamente vinculante retrata una técnica de argumentación jurídica consistente en la aplicación de una regla jurisprudencial producida por una corte vértice en la densificación y comprensión de reglas aplicables a un caso concreto en base a sus circunstancias fácticas y jurídicas, bien sea para dar una solución a una situación no reglamentada o para diluir la divergencia interpretativa entre dos o más disposiciones normativas. En el momento del análisis de este precedente-sentencia se extrae la ratio decidendi o núcleo del precedente, constituyendo la regla jurídica jurisprudencial a ser aplicada posteriormente a los casos análogos al del precedente. Resáltese que en estos casos, el órgano jurisdiccional puede apartarse del precedente-regla si existen fundadas razones para ello, es decir, si lo considera claramente incorrecto, por el derecho o por los hechos. Es en lo que en realidad ha devenido el precedente vinculante, con el agregado de relativamente vinculante, dado que no existe sistema jurídico o legislación en donde, idealmente, el precedente deba ser aplicado irrestrictamente sin posibilidad de apartamiento. Esta posibilidad de apartamiento – por cuestiones de hecho o derecho que no fundamentaremos en este espacio – retrata el carácter relativo del precedente vinculante.
- Derecho jurisprudencial.-
El punto de quiebre está en no confundir el derecho jurisprudencial, entendido como repetición de decisiones reiteradas e influyentes, con el precedente relativamente vinculante. Creemos que es aquí en donde los argumentos vertidos en tal entrevista se tornan ambiguos en la medida que la jurisprudencia tanto como la doctrina jurisprudencial no podrían compartir tal vinculación así como aquella propia del precedente vinculante, sobre el cual pesa la regla del stare decisis.
De tal forma, si la dicción del artículo 39° del Nuevo Reglamento y la interpretación dada a este dispositivo tienden a dirigir la función de la magistratura nacional a manejar y respetar la jurisprudencia aplicable al caso concreto, se incurriría en un equívoco técnico dado que no obstante no ser fuente de derecho formal o primaria, la jurisprudencia no tiene vinculación alguna por ser una mera colección de decisiones en determinado sentido sobre determinada materia. Atribuirle eficacia vinculante sería equipararla con la calidad vinculante del precedente, o como se dice en la entrevista, sería la jurisprudencia la que también deba observarse y no sólo los precedentes vinculantes. Por ello, el término jurisprudencia vinculante acaba nublando el panorama para una definición e individualización del precedente.
Con ello, las premisas de que la jurisprudencia debe ser observada y respetada por los jueces además de los precedentes vinculantes, llegamos a concluir que no existiría algún elemento que la diferencie de la doctrina jurisprudencial y del precedente vinculante.
Jurisprudencia y doctrina jurisprudencial no se confunden con el precedente vinculante porque este último obliga al propio tribunal que decidió así como a las cortes inferiores a respetar su manutención en el tiempo y estabilidad. La característica tanto de la jurisprudencia cuanto de la doctrina jurisprudencial es actuar, a lo más, como elementos auxiliares de persuasión, siendo que el precedente se constituye como regla jurisprudencial obligatoria a ser aplicada no sólo por la magistratura, sino, observada por todo el ordenamiento jurídico. De tal forma, no resulta ser tan prioritario darle la calidad de requisito sine qua non, tal cual se afirma en la entrevista, al conocimiento de la jurisprudencia por parte de la magistratura nacional así como tampoco afirmar que, entonces, la jurisprudencia [en sentido lato] vendría a ser la principal herramienta del juez o fiscal. Un ejemplo diferenciador podría ser someter a análisis el artificio denominado pleno jurisdiccional y el instituto denominado precedente vinculante.
- Jurisprudencia –
Vale la pena detenernos en la clasificación o diferenciación entre la jurisprudencia vinculante (sic) y a la jurisprudencia trascendente.
Se afirma que no basta que la magistratura nacional deba respetar y aplicar precedentes vinculantes para tener por cumplido el requisito consistente en conocer la jurisprudencia. Adicionalmente, la jurisprudencia trascendente también debe ser considerada y observada.
Si bien es cierto que no logramos identificar en tales argumentos una definición de jurisprudencia trascedente, lo que sí es palpable en la entrevista es la necesidad de que esta deba ser observada. Pero si el término jurisprudencia per se no reconduce a vinculación alguna, cabe indagar si el significado de trascendente ofrece calidad de vinculante a la jurisprudencia [que, per se no lo es]. Los argumentos dejan entrever que se trataría de aquella que teniendo efectos inter partes acaban generando un “derrotero interpretativo posterior y serviría de criterio orientador y ordenador”. Creemos, por lo anteriormente dicho, que ello no basta para otorgarle algún efecto vinculante de precedente a una jurisprudencia trascendente porque, para comenzar, no se ha esclarecido o esbozado nada respecto al criterio trascendencia de cualquier jurisprudencia para que ella pueda servir de criterio orientador y ordenador para la judicatura nacional.
Creemos, por otro lado, que no existe de forma objetiva un criterio para identificar o medir la trascendencia o relevancia de una jurisprudencia con miras a que esta sea observada o respetada por la judicatura. ¿Cuál es el standard de relevancia o trascendencia? ¿La mediatización o popularidad del conflicto a ser dirimido? ¿La calidad de las partes? ¿La potencial carga política del tema a decidir? Si por estos criterios la jurisprudencia [que, repetimos, carece de efecto vinculante] debe ser observada y respetada por los jueces y fiscales, habría que verificar, evaluar y extraer la trascendencia de “x” jurisprudencia de acuerdo a titulares de noticieros y primeras planas periodísticas. Debemos tener máxima cautela en ni siquiera dejar entrever que los mass media podrían trazar los senderos jurisprudenciales de algún caso, como para que, posteriormente, se le considere como de pública relevancia y sirva para que la judicatura nacional observe y se vea orientada por lo decidido en tal caso, ahora, trascendente. Como diría Sherwin, se presenciaría una ruptura institucional si es que el Poder Judicial, en un esfuerzo para reivindicar su legitimidad, convergiese en un punto común con el marco de imágenes de los mass media[6] (…) dado que las cortes habrían internalizado, antes de todo, una lógica basada en las imágenes de la cultura popular, (…) lo cual acabaría tornando a la Corte Suprema en una fuente institucional de jurisprudencia de las apariencias[7].
Como conclusión parcial, no cabe duda que entre jurisprudencia, doctrina jurisprudencial, precedente vinculante y decisión existen diferencias abismales. Entender la jurisprudencia como un elemento que considerativamente, por el sólo hecho de serlo, vincula a la judicatura nacional al punto que debe servir de criterio orientador y ordenador es un error.
Creemos que de forma gratuita y sin ningún motivo se menosprecia, además, la técnica de interpretación exegética en un intento poco argumentado de defender el derecho jurisprudencial y la superación de las técnicas interpretativas formalistas. No obstante, recordemos que la arquitectura legislativa o, mejor dicho, las técnicas de redacción normativo-legislativas corresponden a dos formas: i) la casuística y; ii) la abierta o de cláusulas generales. Decir que la técnica de interpretación exegética o literal constituye un desfase en lo que se refiere a las técnicas de interpretación implica restar total validez y efectividad a aquellas disposiciones normativas ultra-casuísticas existentes que no necesitan más que su directa aplicación en los exactos términos redactados por las casas parlamentares[8]. Debemos cuidar de no pasar del imperio de la ley al imperio de la jurisprudencia en el intento de exaltar técnicas interpretativas que no supongan la mera y simple aplicación del texto normativo para dar paso al derecho jurisprudencial que, comprendería, concluyendo de la entrevista, una técnica interpretativa diferente a la literal. Al año 2016, nadie pretende reivindicar las facultades y capacidades intelectuales-interpretativas de una magistratura que no actúa más como la que comenzó a regir desde 1789.
- 2018: Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil de 1993.
En innegable que enfrentamos un clima de cambios normativos y aparición de propuestas legislativas a nivel nacional. Concretamente, a nivel del proceso civil positivo peruano la Comisión Revisora del CPC de 1993 conformada por el Ministerio de Justicia tuvo como uno de sus ejes la actualización y reforma del régimen casatorio así como la introducción del precedente vinculante.
Sin lugar a dudas la oportunidad generó la reflexión sobre el cambio paradigmático que supone reconocer una fuerza a la fuente del derecho llamada jurisprudencia. De tal suerte, dicha propuesta tuvo por norte pacificar aquellas decisiones de la Corte Suprema que son vinculantes (precedentes judiciales) de las que son persuasivas (doctrina jurisprudencial) de aquellas que no contienen aptitud vinculante o persuasiva (sentencias casatorias y autos).
Esto de alguna forma ordena el escenario para esclarecer que la tónica distintiva se encuentra en los grados de vinculación que formalmente la norma pueda atribuir a estas decisiones. Otro cantar será la conveniencia u oportunidad de dicha corte vértice para ejercer tal poder de uniformización a través de precedentes.
De otro lado, es evidente el esfuerzo de la propuesta en regular las técnicas de interpretación y aplicación de los precedentes. Desde las técnicas de distinción y revocación, hasta la modulación de efectos temporales, pasando por los presupuestos de fondo o materiales para facultar a la Corte a sentar un precedente vinculante. Se tratan de reglas que bien utilizadas garantizará aquella seguridad jurídica y predictibilidad de las decisiones judiciales, más aun en tiempos en donde las decisiones de nuestra Corte Suprema parecen customized al gusto de quien tiene más poder.
Así las cosas, a nivel de propuesta normativa se establecen las abismales diferencias entre las decisiones judiciales emitidas por una Corte Suprema. Con ello, al menos teóricamente, puede superarse la ambigüedad terminológica identificada en este ensayo, lo cual únicamente corresponde a saber identificar el grado de vinculación de cada una de ellas.
- Epílogo
La exaltación a la jurisprudencia y “renovada” aptitud vinculante como la del precedente ha generado que las formas de superación y apartamiento de éstos brillen por su ausencia en el Nuevo Reglamento de Selección y Ratificación así como en la interpretación dada en la entrevista ahora comentada y en los criterios para evaluar la idoneidad o calidad en las sentencias de la judicatura nacional.
Tan importante como pregonar – o creer como dogma de fe – en la pregonada vinculación actual de casi todo producto jurisprudencial [sentencia, precedente, jurisprudencia, jurisprudencia trascendente, doctrina jurisprudencial y afines] lo es también el resaltar que se le presta un buen servicio al valor de seguridad jurídica cuando se reconoce que ella no sólo permite la estabilidad de las decisiones emitidas por las cortes vértice. En realidad, uno de los sub-principios de la seguridad jurídica jurisdiccional lo configura la continuidad dinámica, cualidad que un precedente no debe dejar de ostentar en una práctica casi autopoiética o autorreferencial del derecho y de los entendimientos jurisprudenciales al respecto plasmados en rationes decidendi.
El derecho, como producto cultural y social muda al sabor del tiempo y de los cambios tecnológicos, económicos y jurídicos. Creer en la cristalización de determinada interpretación a través de un precedente trae consigo, como las caras de Jano, otra faceta importante: saber que, a veces, existe mayor seguridad jurídica al momento de apartarse, superar y revocar una determinada ratio decidendi para dar paso a un nuevo entendimiento del derecho por influencia, incluso, de elementos extra jurídicos y que ponen en serio aprieto a un precedente potencialmente desfasado.
Vivimos en un país en donde a nivel judicial-disciplinario, en sus dos modalidades [OCMA y CNM] la labor desplegada en contra de los jueces nacionales es la típica función de la policía del pensamiento del aclamado 1984 de Orwell, en donde, metafóricamente, el castigo, la sanción y el apartamiento radicaría en pensar distinto a la consigna de determinada teoría nacional del precedente, en donde el apartamiento – justificado o no, ya no importa – es castigado. Si yo, como juez, no pienso y actúo conforme a la irrestricta vinculación de precedentes, jurisprudencia y doctrina constitucional, estoy en contra del sistema, así piense, razone y justifique el apartamiento del mismo. Sin embargo una luz en el camino aparece con la propuesta de reforma al CPC de 1993, en el que al menos la mens legis de tales disposiciones pasa por ordenar las decisiones vinculantes de aquellas que no lo son y, en el caso de las primeras, establecer su grado de vinculación o adscripción por parte de la judicatura nacional.
Atención: el precedente-regla, como producto normativo jurisprudencial está sujeto a diferentes técnicas de interpretación y aplicación. Todas ellas destinadas a indagar su grado de vinculación, su modulación de efectos temporales y el mismo significado que su ratio contiene. Tal vez indagando los límites de la motivación de sentencias a través de rationes decidendi es que podríamos averiguar si, como diría Marshall, una de las treinta y tres cosas que se puede hacer con el precedente, es, tan sólo, aplicarlo[9].
Citas del autor:
[1] Águila, Guido. No ratificaremos a los jueces que ignoren la jurisprudencia. En: La Ley. Entrevista del 1 de Julio de 2016. Lima.
[2] Cf. Zaneti Jr., Hermes. O valor vinculante dos precedentes. Bahia: JusPodium. 2015, p. 324.
[3] Cf. Guastini, Riccardo. Teorie e dogmatica delle fonti. Milan: Giuffrè. 1998, p. 97.
[4] Verde, Giovanni. Il difficile rapporto tra giudice e legge. Napoles: Edizione Scientifiche Italiane. 2012, p. 95.
[5] Ver Grandez, Pedro. Las peculiaridades del precedente constitucional en el Perú. En: Estudios del precedente constitucional. (Coord. Edgar Carpio Marcos, Pedro Grandez). Lima: Palestra, 2007, p. 94. V. también Dyer, Edward. Una historia de desconfianza: El precedente constitucional a través del análisis cultural del derecho. Tesis para optar el título de abogado. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2014, p. 36. Finalmente, ver Delgado Suárez, Christian. Aproximação preliminar aos precedentes constitucionais no Peru. En: Revista de Processo. Vol. 205. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2012.
[6] Sherwin, Richard. When law goes pop. Chicago: The University of Chicago Press. 2000, p. 5.
[7] Sherwin, Richard. Op. Cit., p. 141.
[8] De tal forma, habría espíritu alguno para extraer del artículo 1996° inc. 1 del Código Civil en el que se indica que se interrumpe la prescripción por el reconocimiento de la obligación?
[9] Cf. Marshall, Jeffrey. Trentatre cose che si possono fare con i precedenti. En: Ragion pratica. Num. 4, vol. VI. Bologna: Il Mulino. 1996.
