Una de las más recientes y apasionantes discusiones contemporáneas en materia legal tiene que ver con lo que se ha venido a denominar “personalización del derecho”. Algunas palabras generales son necesarias. Como es sabido, el ordenamiento jurídico se encuentra plagado de reglas o mandatos que se basan o se dirigen de manera impersonal o abstracta a un grupo determinado o a la sociedad en su conjunto. Imaginar un sistema legal que se ocupa de la conducta específica de cada individuo parece una tarea imposible: sería un sistema complejo y ciertamente muy costoso. La complejidad sería incalculable pues se requeriría tener un conocimiento bastante minucioso sobre cada sujeto sometido a una regulación. El costo sería también astronómico: desde la adquisición de información, su procesamiento hasta el diseño de reglas particulares, su comunicación a los individuos y el funcionamiento social del sistema.
En el año 2014, se publicó el artículo titulado “Personalizing default rules and disclosure with big data” escrito por los profesores de la escuela de leyes de la Universidad de Chicago, Ariel Porat y Lior Strahilevitz. Dos años después, se publicó el trabajo “Personalizing Negligence Law” de Ariel Porat y Omri Ben-Shahar, este último, también profesor en la Universidad de Chicago. De manera más reciente, estos dos autores han publicado el trabajo “Personalizing Mandatory Rules in Contract Law”. La cuestión es tan apasionante, que el año pasado la propia escuela de leyes de la Universidad de Chicago organizó un Simposio en Derecho Personalizado en donde se discutieron aplicaciones en distintas áreas del derecho.
La teoría descansa en la idea de que el desarrollo de Big Data puede permitir la construcción de reglas personalizadas, esto es, que se ajusten a las particularidades de cada individuo. En la medida que el procesamiento de la información sea conducido de manera más barata y sencilla por máquinas antes que humanos, podrían lograrse reglas que antes hubieran sido inimaginables. En tanto más información se vuelve disponible y de más fácil manejo, la personalización se torna más sencilla, en particular, en tanto el acopio de información sobre las preferencias de los individuos y el nivel de diligencia que tienen para realizar ciertas actividades.
En los trabajos citados, se discute la posibilidad de reglas de responsabilidad civil personalizadas. Asumiendo que sea posible, el derecho podría aplicar deberes de cuidado o diligencia distintos en función a las capacidades de cada sujeto. Sujetos distintos tendrían que adoptar distintos niveles de cuidado y no un nivel de cuidado estandarizado. Si sabemos que un sujeto genera mayores riesgos que otros, el derecho podría exigirle a dicho sujeto que adopte precauciones superiores.
En el derecho del consumidor, una de las primeras cuestiones que se discuten se refiere al tema del estándar de consumidor protegido. Ríos de tinta se han escrito sobre esto: algunos -equivocados, a mi juicio- creen que el derecho del consumidor debe tutelar al consumidor sin exigirle una actuación razonable que, se sostiene, no suele verificarse en el mercado. ¿Cómo es posible que el derecho pretenda proteger la actuación razonable del consumidor cuando las personas de carne y hueso no se compartan así? Este lamento encuentra una respuesta lógica: si se protege a un consumidor cuando no actúa razonablemente, ¿qué incentivos tendría para comportarse de manera razonable o diligente?
Sin embargo, si la premisa de la personalización es correcta, uno podría imaginar el fin del estándar del consumidor y podría, más bien, diseñar deberes de cuidado específicos en función a las características particulares del consumidor afectado por una determinada práctica o supuesto. De un análisis de la información personal del sujeto, podríamos concluir si estamos frente a un sujeto productor de riesgos que no mantiene una conducta particularmente diligente. En ese caso, se exigiría de este sujeto la adopción de comportamientos razonables para poder encontrar tutela en el derecho del consumidor. En cambio, si un determinado consumidor actúa de manera diligente y pese a ello se ve defraudado, podría adoptarse una mirada mucho más favorable al consumidor denunciante.
La personalización del derecho del consumidor podría evitar posibles subsidios cruzados como consecuencia, por ejemplo, de los intentos de algunos por eliminar el estándar de consumidor razonable. En efecto, un problema fundamental de una regla distinta a la del consumidor razonable es que los consumidores razonables terminan subsidiando a los no razonables (por ejemplo, cuando consumidor descuidados permiten la imposición de sobre costos que todos pagan). El propósito de esta pequeña columna es más modesto a estas alturas: presentar una discusión contemporánea (el impacto del Big Data en el derecho) y aplicarla a un terreno específico.
