Breves apuntes de la condena en costos en materia arbitral: ¿Hacia dónde vamos?

Juan Manuel Loza Martínez

Tomada de la ciencia procesal, las costas del proceso[1] constituyen una materia que en arbitraje poco se trata y que los laudos domésticos suelen resolver ‘salomónicamente’ con una condena 50%-50%; vale decir, cada una de las partes asume sus propios costos. Una fórmula que entraña facilismo y una nula labor de razonamiento de las circunstancias del caso; una costumbre instalada por años que va variando, enhorabuena, a la luz de las buenas prácticas internacionales.

En el ordenamiento procesal civil peruano, rige el criterio de la derrota atenuada, puesto que se concede al juzgador la discrecionalidad de eximir al vencido de la condena. Así, la doctrina local señala que: “los ‘justos motivos para litigar’ o ‘motivos plausibles para litigar’ son el principal vehículo para retornar a consideraciones de carácter subjetivo para condenar (o no) en costas al derrotado. Tales fórmulas han hecho que, en la actualidad, la mayoría de los ordenamientos no tengan el criterio de la derrota puro y simple, sino el de la derrota atenuada”[2].

 En el arbitraje peruano, la Ley de Arbitraje consagra un criterio mixto[3].

Este 2021, es interesante la regulación que sobre la materia tienen la Cámara de Comercio Americana AMCHAM Perú y la Cámara de Comercio Internacional (CCI). Veamos:

AMCHAM PERÚ

Artículo 49: Decisiones sobre costos

1.- Los costos del arbitraje incluyen los honorarios y gastos del tribunal arbitral, los gastos administrativos del Centro, los honorarios y gastos de los peritos o expertos que pudiera haber nombrado el tribunal arbitral, así como cualquier otro que irrogue la actuación de una prueba y los gastos razonables de las partes en su defensa legal.

2.- En el laudo final o en la decisión que ponga fin al arbitraje, el tribunal arbitral se pronuncia sobre los costos del arbitraje, así como sobre su distribución entre las partes, teniendo en cuenta cualquier acuerdo de las partes.

3.- A falta de acuerdo de las partes, el tribunal arbitral tendrá en consideración el resultado del laudo, así como el cumplimiento del deber de colaboración que tienen las partes durante el arbitraje y cualquier otra circunstancia que estime relevante, sobre la base de criterios de razonabilidad.

4.- La Corte fija el importe final de los gastos arbitrales cuando este termine sin la emisión de laudo final, tomando en cuenta la etapa alcanzada en el arbitraje y otras circunstancias pertinentes. La Corte dispondrá que se deduzca de las provisiones pagadas por las partes, la cantidad que estime por concepto de honorarios del tribunal arbitral y gastos administrativos del Centro y, de ser el caso, dispondrá que se reembolse a cada parte la cantidad que corresponda.

CCI

ARTÍCULO 38: Decisión sobre los costos del arbitraje

1.- Los costos del arbitraje incluirán los honorarios y los gastos de los árbitros, así como los gastos administrativos de la CCI determinados por la Corte de conformidad con los aranceles vigentes en la fecha de inicio del arbitraje, los honorarios y los gastos de los peritos nombrados por el tribunal arbitral y los gastos razonables incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje.

2.- La Corte podrá fijar los honorarios de los árbitros en un monto superior o inferior al que resulte del arancel aplicable si así lo considera necesario debido a las circunstancias excepcionales del caso.

3.- En cualquier momento del procedimiento arbitral, el tribunal arbitral podrá tomar decisiones sobre costos, distintos de aquéllos fijados por la Corte, y ordenar su pago.

4.- El laudo final fijará los costos del arbitraje y decidirá cuál de las partes debe pagarlos o en qué proporción deben repartirse entre ellas.

5.- Al tomar decisiones sobre costos, el tribunal arbitral podrá tomar en cuenta las circunstancias que considere relevantes, incluyendo la medida en la que cada parte haya conducido el arbitraje de forma expedita y eficaz en término de costos.

6.- En caso de retiro de todas las demandas o de terminación del arbitraje antes de dictarse el laudo final, la Corte fijará los honorarios y gastos de los árbitros y los gastos administrativos de la CCI. A falta de acuerdo de las partes sobre la distribución de los costos del arbitraje o sobre otras cuestiones relevantes en relación con los costos, tales cuestiones serán decididas por el tribunal arbitral. Si el tribunal arbitral no hubiere sido constituido al momento del retiro de las demandas o de la terminación, cualquier parte podrá solicitar a la Corte que proceda con la constitución del tribunal arbitral de conformidad con el Reglamento a fin de que el tribunal arbitral pueda tomar una decisión sobre los costos.

Como es de verse, los reglamentos arbitrales suelen incorporar elementos objetivos y también subjetivos en la determinación de la condena en costos.

A continuación, veamos, por un lado, unas importantes directrices de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) en el tema materia de estudio y, por otra parte, unas reglas transnacionales sobre proceso.

Como vemos, no existe una diferencia sustancial en materia de factores que deben valorar tanto árbitros como jueces al momento de la condena de costas y costos. Ambos recogen normativamente el criterio objetivo y subjetivo (atenuado). Es la tendencia en proceso.

De hecho, la doctrina sostiene sobre el particular que: “se puede decir que en la actualidad cada uno de los modelos de repartición de los gastos se encuentra estructurado en su aplicación concreta en un formato sustancialmente mixto, aun con oscilaciones hacia una u otra de las hipótesis enunciadas. Se verifican temperamentos de género diverso. Por ejemplo, resulta muy difundida, también, en presencia del principio de la derrota, la posibilidad por parte del juez [y diríamos también del árbitro] de compensar en todo o en parte los gastos en virtud de determinadas circunstancias, más que nada conectadas a elementos de complejidad objetiva de la controversia, o al acogimiento parcial de la demanda. En forma análoga se registra, si bien en manera menos difundida, la posibilidad de compensar los gastos o incluso cobrar a la parte vencedora en virtud de determinados elementos subjetivos como ‘at large’ la conducta procesal de las partes”[4].

En cuanto a la potencial valoración de elementos como la litigación abusiva en esta esfera, e incluso a su controvertida posibilidad indemnizatoria en clave de responsabilidad en costos, la doctrina está dividida. Existe una zona gris entre la culpa indubitada y el desacierto[5].

En cualquier caso, es importante observar que en arbitraje internacional es cada vez más usual que el criterio subjetivo en este tipo de condena tenga un espacio[6] y las circunstancias del caso sean debidamente analizadas.

En ese orden de cosas, consideramos que en el arbitraje local deben adoptarse estas tendencias que tengan por finalidad:

• Que los laudos domésticos trasciendan la fórmula 50%-50% en materia de costos y, de una vez por todas, exista un real análisis de las circunstancias del caso a efectos de una adecuada condena.
• Que la justificación de dicha decisión esté motivada. Pues, está demostrado que cualquier defección en la fijación de una condena dineraria en un laudo puede ocasionar gravísimos problemas, uno de ellos en su ejecución[7].
• Que se refuerce el hecho de que en los calendarios procesales se reconozca una etapa especial de posición de las partes en materia de costos con su respectiva liquidación.
• Que se incrementen los gastos arbitrales por una real complejidad de la controversia.
• Que por más difícil que pueda resultar acreditar la temeridad y mala fe procesal, estos criterios deban valorarse. El canon de la derrota o del vencimiento, como se quiera ver, no implica en arbitraje dejar de lado esas particulares circunstancias.
• Que se reconozca la esencia procesal de la figura, como tantas otras que toma prestado el arbitraje o acopla a sus nobles fines.
• Que dentro de la misión de los árbitros esté, salvo pacto distinto entre las partes, acoger realmente el criterio mixto en la condena en costos y en base a ellos laudar en ese extremo.

Probablemente, el riesgo de anulación a entrar a fondo a una cuestión como la condena en costos pueda ser uno de los temores que tienen los árbitros al momento de laudar. Pues ello implica un análisis extra o adicional al que no están acostumbrados y que deberán justificar. Sin embargo, si las partes pactan arbitraje tienen el derecho, también, a recibir un pronunciamiento adecuado y justificado en esta materia. No siendo de recibo, por ende, un resolutivo que fija mitad-mitad la condena en costos; lo cual, desde nuestra perspectiva, denota más bien una dejadez en el encargo y no una solución justa ni equitativa.

Si vamos a tomar la referencia del arbitraje internacional, incluyamos lo valioso y lo que la ciencia procesal aporta.

[1] Gozaíni, Osvaldo Alfredo. Costas procesales. Buenos Aires: Editar, 1990.

[2] Monroy Palacios, Mario. Las costas y costos en el proceso civil. Lima: Communitas, 2016, p. 171.

[3] Artículo 73º. Asunción o distribución de costos

1.- El tribunal arbitral tendrá en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

2.- Cuando el tribunal arbitral ordene la terminación de las actuaciones arbitrales por transacción, desistimiento, declaración de incompetencia o por cualquier otra razón, fijará los costos del arbitraje en su decisión o laudo.

3.- El tribunal arbitral decidirá también los honorarios definitivos del árbitro que haya sido sustituido en el cargo, de acuerdo con el estado de las actuaciones arbitrales, en decisión definitiva e inimpugnable.

[4] Comoglio, Paolo. Cuestiones atinentes a garantías jurisdiccionales y acceso a la justicia civil. En: Procesos civiles en evolución. Madrid: Marcial Pons, 2017, pp. 80-81.

[5] Muñoz Aranguren, Arturo. La litigación abusiva: delimitación, análisis y remedios. Madrid: Marcial Pons, 2018, pp. 349-354.

[6] “d. Apportionment of costs

(…)

 194 In the case at hand, it is clear that Claimant initiated the arbitration, increased the amount of its claim 14fold, but subsequently failed to pay the balance of the readjusted advance on costs, thereby allowing its claim to be considered withdrawn. Claimant failed to pursue its claim in the present arbitration diligently and in compliance with the procedural directions set by the Tribunal and Art. 37(4) ICC Arbitration Rules, which states that the Parties have to make advance payments as decided by the Court.

 195.Art. 38(5) ICC Arbitration Rules invites the Tribunal to take account of the procedural conduct of the parties. This rule is reflected in the Tribunal’s Procedural Order No. 1, ¶34, where the Tribunal advised the Parties from the outset of the proceedings:

 In making decisions as to costs, the Tribunal will take into account such circumstances as it considers relevant, including the extent to which a Party has conducted the arbitration in an expeditious and cost-effective manner and complied with time limits as well as Procedural Orders and instructions given by the Tribunal.

 196.The Tribunal can only concur with Respondent that Claimant’s conduct has been “extraordinarily disruptive and burdensome”.¹⁴³ This can be seen in detail in the summary of the proceedings supra in section IV. Among other instances of disruptive conduct, Claimant repeatedly missed procedural deadlines; made repetitive and ultimately unsuccessful procedural requests such as, in particular, Claimant’s repeated and unsuccessful requests to enforce the Tribunal’s document production orders through the assistance of state courts, to allow the examination of witnesses by state courts, or to reject Respondent’s Rebuttal dated 30 July 2019; asked the Tribunal for permission to file an expert report on quantum outside the procedural timetable, requested an extension of time for the filing of the expert report on quantum, and ultimately never submitted any expert report on quantum at all; repeatedly requested a stay of the proceedings for no valid reason; failed to cooperate in order to organize the hearing of witnesses at the place of the arbitration; “withdrew” its consent to hold the hearing in Helsinki even though this had been the place of arbitration agreed in the arbitration agreement and the Terms of Reference; and, initiated a series of unfounded challenges.

 197.Claimant’s conduct summarised above has been extraordinarily disruptive and caused unnecessary time and costs to all the persons involved in this arbitration. As such, Claimant shall be ordered to bear the resulting costs of this arbitration.”

 Dispositive section

 217.For all the reasons stated in this Award, the Tribunal hereby

 (…)

 (iii) orders Claimant to compensate Respondent in full for party representation costs of the arbitration in the amount of EUR 714,318.64 (in words: seven hundred fourteen thousand three hundred eighteen Euro and sixty-four Eurocent), added with simple delay interest at the rate of currently 7% (in words: seven percent) as specified in Sections 4(1) and 12 of the Finnish Interest Act, beginning to accrue one month from the date of this Award until full payment is made;

 (iv) orders Claimant to bear alone all the arbitration costs fixed by the ICC International Court of Arbitration on 20 May 2020, and to pay Respondent the costs of the arbitration in the amount of USD 492,500 (in words: four hundred ninety two thousand and five hundred US Dollar), added with simple delay interest at the rate of currently 7% (in words: seven percent) as specified in Sections 4(1) and 12 of the Finnish Interest Act, beginning to accrue one month from the date of this Award untii full payment is made; and,———————————–

 (v) dismisses all other claims regarding costs made in the present arbitration.

 Véase: https://jusmundi.com/en/document/decision/en-icc-case-id-no-1106-monday-1st-april-2019

[7] Rivarola, José y Fabio Nuñez del Prado. Nulla executio sine titulo: el escrutinio
de los laudos en la práctica del arbitraje internacional como mecanismo para optimizar la ejecución de los laudos en el Perú. Véase: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/18642

Imagen extraída de:

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