Caso Lindley y Caso Bayer: Acciones de Inversión Vs Acciones con o sin derecho a voto

1. Introducción

El Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio, con quien me une una larga relación académica, profesional y amical, siempre ha mostrado su interés por la modalidad más paradigmática bajo la cual se ha organizado la titularidad de la empresa, sea de pequeña, mediana o gran magnitud: la Sociedad Anónima. La que justamente, en una economía de mercado, organiza mejor el interés del inversionista, que se convierte en el eje del interés social.

Llamó su atención esta estructura legal que organiza el entorno corporativo en base al recurso de capital aportado por sus socios; vinculando el control de la empresa al que tiene una mayor proporción de dicho recurso, generando desde esa perspectiva también un modo particular de relación con los grupos de interés (accionistas minoritarios, directores, trabajadores, consumidores, Estado, proveedores, comunidad, etc); en algunos tiempos esta relación fue excluyente y el interés de la empresa fue mirado exclusivamente desde la perspectiva de la sociedad anónima (que era lo mismo que decir desde el interés del accionista mayoritario), luego la mirada se fue tornando más inclusiva, en primer lugar con los accionistas minoritarios y luego con los otros grupos de interés, aportando mucho la corriente de buen gobierno corporativo y responsabilidad social empresarial; enseñándonos a todos que el sistema para ser viable tiene que lograr que las empresas se identifiquen con su entorno no solo con criterio de rentabilidad sino también de humanidad.

Uno de los principios más importantes del Buen Gobierno Corporativo resulta ser el de paridad de trato, y así lo prevé en su Principio 1 el Código de Buen Gobierno para las Sociedades Peruanas[1]:

“La sociedad reconoce en su actuación un trato igualitario a los accionistas de la misma clase y que mantienen las mismas condiciones, lo que en ningún caso supone la entrega de información privilegiada a un grupo de accionistas en detrimento del resto de accionistas. La sociedad no promueve la existencia de clases de acciones sin derecho a voto. Cuando existan valores con derechos patrimoniales distintos de las acciones ordinarias, la sociedad promueve y ejecuta una política de redención o canje voluntario de dichos valores por acciones ordinarias” (el subrayado es nuestro).

Como puede apreciarse, este principio ha sido enunciado para exigir paridad de trato dentro de las acciones de la misma clase[2]. Sin embargo, en nuestra historia del derecho corporativo se han ventilado conflictos en los que se ha invocado este principio para valores mobiliarios de renta variable (acciones comunes y acciones de inversión) de diferente naturaleza o clase. Al momento, existen dos casos paradigmáticos: el caso Bayer[3] –bastante conocido en nuestro medio- y el denominado caso Lindley[4] actualmente en trámite ante la Superintendencia de Mercado de Valores.

En efecto, la reciente adquisición de la Corporación Lindley muestra una controversia jurídica elevada a un nivel mediático entre transferentes (Familia Lindley), sus adquirentes (Arca Continental SAB de C.V.) y algunos accionistas de inversión titulares de fondos de inversión (Andino Asset Management, Fratelli Investments y Bancard Inversiones LTDA) poniendo en la mesa la necesidad de distinguir la legítima estrategia legal de las partes (sea para adquirir al menor precio posible la empresa o, del otro lado para impulsar la compra de acciones de inversión a un precio más alto) del análisis jurídico sobre las diferencias entre acciones reguladas por la Ley General de Sociedades (LGS), con o sin derecho a voto, de las acciones de inversión (reguladas por la Ley No. 27028-Ley de Acciones de Inversión) y su relación con el principio de paridad de trato.

1.        Marco Jurídico

• Aspectos Generales de las acciones en la Ley General de Sociedades

Se debe tener en cuenta, que uno de los elementos más característicos de la sociedad anónima y que la distingue, es el concepto de “la acción”, que se muestra como: (i) parte alícuota del capital social; (ii) título valor; y, (iii) portadora de derechos y obligaciones para sus titulares.

Una sociedad puede crear, si su estatuto lo permite, diversas clases de acciones, o como es usual puede tener una clase única de acciones que se denominan “acciones comunes” o “acciones ordinarias”[5]. Dichas acciones le permiten a su titular el ejercicio de derechos políticos, así como también el goce de derechos económicos.

En este contexto, algunas sociedades anónimas han creado sencillamente dos clases de acciones: las acciones con derecho a voto y acciones sin derecho a voto. Los titulares de acciones sin derecho a voto solo gozan de derechos políticos mínimos, no pudiendo asistir ni votar en las juntas de accionistas; no obstante, gozan de un derecho preferente para participar en la repartición de dividendos, entre otros derechos que desarrollaremos más adelante.

Todas las clases de acciones creadas por una sociedad ya sea a través del pacto social o por acuerdo de la junta general se encuentran comprendidos dentro del término de acción definido por la Ley General de Sociedades (“LGS”), a diferencia de las denominadas “acciones de inversión” que se encuentran reguladas por una norma especial.

• Aspectos jurídicos de las Acciones de Inversión

2.2.1 Antecedentes.-

Las denominadas “Acciones de Inversión”, son valores mobiliarios que fueron emitidos a nombre de los trabajadores de empresas del sector privado (Mineras, Pesqueras, Industriales, Telecomunicaciones, etc.), para que participen en el patrimonio de las empresas.

Dichas acciones tienen su origen en el Decreto Ley No. 18350- Ley General de Industrias, y el Decreto Ley No. 18384- Ley de las Comunidades Industriales, ambas normas dictadas en el año 1970.

Posteriormente, mediante el Decreto Ley No. 21789 se eliminó el acceso de los trabajadores al capital social (propiedad) de la sociedad, anulándose las acciones comunes en las comunidades industriales, que fueron adquiridas hasta ese año, convirtiéndolas en “acciones laborales”. Es a partir de la promulgación del referido Decreto Ley que se crean las acciones laborales como un título independiente, las cuales eran emitidas contra un fondo que se registraba en una cuenta específica del patrimonio neto: la cuenta de participación patrimonial del trabajo. En ese sentido, esta norma crea el antecedente directo de la acción de inversión, la acción laboral, como un título distinto a la acción representativa del capital social, que confería derecho a participar en las utilidades y en el haber resultante de la liquidación, sin incluir derechos políticos. Asimismo, inició la flexibilización de la prohibición de transferir los títulos que representaban la propiedad de los trabajadores en la empresa industrial, al establecer la posibilidad de que los trabajadores transfieran las acciones laborales, siempre que las mismas tengan cuando menos seis años de emitidas.

Luego mediante el Decreto Legislativo No. 677, se les denominó como “acciones del trabajo”, manteniéndolas en curso hasta que las sociedades convengan con los titulares de las mismas su redención. Mediante esta norma, las acciones del trabajo fueron reconocidas como valores mobiliarios pero dejaron de constituir un instrumento de participación de los trabajadores en el capital de la sociedad y más bien fueron reconocidos como títulos de participación de la cuenta patrimonial del trabajo. Asimismo, ya solo permitió la emisión de acciones del trabajo para mantener la proporción entre la cuenta del capital social y la cuenta de participación patrimonial de acciones del trabajo.

Finalmente, a través de la Ley No. 27028, se les cambió nuevamente su denominación pasando a llamarse “acciones de inversión”; la cual mantienen hasta la fecha. Se precisó también que las acciones constituyen la “Cuenta Acciones de Inversión” en reemplazo de la “Cuenta Participación Patrimonial del Trabajo”.

En conclusión, las acciones del trabajo emitidas inicialmente con el objetivo de permitir la participación de los trabajadores en las utilidades y capital social de la empresa para la que laboraban, se convirtieron en acciones de inversión con el derecho a participar en las utilidades y son un título representativo de una cuenta patrimonial denominada Cuenta de Acciones de Inversión.

2.2.2 Los derechos que confieren a los tenedores de Acciones de Inversión

La Ley No. 27028, Ley de Acciones de Inversión, establece los derechos que gozan los titulares de dichas acciones frente a la sociedad, siendo los siguientes:

• Participar en la distribución de dividendos: Es necesario resaltar que las acciones de inversión, a diferencia de las acciones sin derecho a voto, no otorgan ningún tipo de derecho preferencial u obligatorio a dividendos.

• Mantener su proporción existente en la Cuenta Acciones de Inversión en caso de aumento de capital social por nuevos aportes: De esta manera, los titulares de acciones de inversión tendrán derecho a suscribir acciones de inversión hasta un porcentaje que les permita mantener la proporción de su participación accionaria en la Cuenta de Acciones de Inversión con respecto a la cuenta de capital social.

• Incrementar la Cuenta Acciones de Inversión por capitalización de cuentas patrimoniales: En caso de aumento de capital por capitalización de cuentas patrimoniales, se deberá incrementar no solo el capital social, sino también la Cuenta de Acciones de Inversión, de tal forma que se mantenga la proporción existente entre ellas al momento de la adopción del acuerdo. En consecuencia, las acciones comunes y las acciones de inversión deberán ser creadas, emitidas y distribuidas entre sus titulares respetando dicha proporción.

Cabe precisar, que se incluyen aquellos casos en que se produzca fusión entre empresas, bajo cualquiera de sus modalidades, en las que participe una persona jurídica con acciones representativas del capital social y acciones de inversión emitidas y otra sólo con acciones comunes y no acciones de inversión. La emisión de acciones comunes que pueda haber lugar como consecuencia de dicha fusión genera la obligación proporcional de emisión de nuevas acciones de inversión.

• Redimir sus acciones en cualquiera de los casos previstos por la presente ley: Los accionistas de inversión tienen derecho a solicitar su redención en los casos de transformación, fusión, escisión o cualquier otra forma de reorganización societaria, así como en los casos de cambio de objeto social y traslado de domicilio de la sociedad al extranjero.

Para el caso de la redención, el valor de las acciones de inversión será el valor que acuerden el accionista y la sociedad. En caso de no haber acuerdo, las acciones de inversión se reembolsarán a la cotización media ponderada del último semestre que tengan en la Bolsa de Valores de Lima, de no tener cotización, al valor en libros[6] al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación.

• Participar en la distribución del saldo del patrimonio, en caso de liquidación de la sociedad: Esta repartición producto de la liquidación de la sociedad se llevará a cabo a prorrata considerando la relación proporcional entre la Cuenta de Acciones de Inversión y el capital social de la Sociedad.

En ese sentido, las acciones de inversión otorgan a su titular únicamente los derechos detallados en la Ley de Acciones de Inversión y, en ningún supuesto, los derechos reconocidos a los accionistas con o sin derecho a voto, de acuerdo a lo establecido en la LGS. Es decir, que son acciones que no gozan de ningún derecho político, por lo que son considerados en la práctica como un instrumento de inversión representativo del patrimonio.

La LGS en su Quinta Disposición Final ha sido enfática en este aspecto estableciendo que en ningún caso el término acciones incluye a las acciones de trabajo (acciones de inversión), ni el término accionistas a los titulares de éstas[7].

Respecto a las acciones de inversión Elías Laroza señala lo siguiente:

“Las llamadas acciones de inversión son títulos que tienen una serie de derechos económicos similares a los de una acción común, pero no poseen los derechos políticos de estas últimas. (….). Por ende, en realidad nos encontramos ante un instrumento de renta variable, que tiene solamente derechos de índole económica y que no posee la naturaleza propia de una acción[8]”.

En tal sentido, las acciones de inversión son valores mobiliarios que confieren a sus titulares el goce de determinados derechos patrimoniales conforme hemos expuesto, pero en ningún caso regula el goce de derechos políticos o administrativos.

Al respecto, el artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Mercado de Valores define el término de valores mobiliarios de la siguiente manera:

“Artículo 3.-Valores Mobiliarios

Son valores mobiliarios aquellos emitidos en forma masiva y libremente negociables que confieren a sus titulares derechos crediticios, dominiales o patrimoniales, o los de participación en el capital, el patrimonio o las utilidades del emisor”.

Conforme se ha podido apreciar, las acciones de inversión constituyen un valor mobiliario con características propias que las diferencia de las acciones con o sin derecho a voto. Se sujetan a su ley especial y carecen de regulación expresa en la LGS.

2.3.    Sobre los derechos que gozan los titulares de acciones ordinarias

Las acciones ordinarias, también denominadas acciones comunes, le otorgan a su titular el goce de derechos políticos o administrativos y derechos patrimoniales. Sobre los primeros, Amico Anaya explica que “los derechos políticos son aquellos mediante los cuales el accionista ejerce los mecanismos que le permiten asegurarse de que la actividad social está efectivamente encaminada a la obtención de rendimientos adecuados”[9].

A continuación, procederemos a desarrollar los principales derechos políticos reconocidos a los titulares de acciones ordinarias y que no gozan los tenedores de acciones de inversión, los cuales son los siguientes:

• Intervenir y votar en las Juntas Generales de Accionistas: El artículo 121 de la LGS señala el derecho de los accionistas con derecho a voto a asistir a la Junta General de Accionistas (JGA) que consten inscritas en la matrícula de acciones con una anticipación no menor de dos días a la fecha de celebración de la sesión.

Adicionalmente, el artículo 122 de la LGS, establece la facultad del tenedor de acciones con derecho a voto de participar en las juntas generales. Ello quiere decir que puede ejercer el derecho de votar en las juntas sobre los puntos de agenda.

• Solicitar información:

• Información con ocasión de la Junta General: El artículo 116 de la LGS dispone que la sociedad tiene la obligación de efectuar la convocatoria a las juntas de accionistas, en la que debe indicar los puntos que se tratarán en ella. El objeto de dicha convocatoria es que los accionistas se informen de manera previa de los puntos en que versará la sesión.

Dicho artículo se complementa con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley General de Sociedades, que establece el derecho de información que tienen los accionistas para acceder a los documentos, mociones y proyectos relacionados con el objeto de la junta. Cabe precisar, que este derecho se puede ejercer antes o durante la sesión.

Por otro lado, el artículo 137 de la LGS ha establecido que todo accionista, aunque no haya asistido a la sesión, tiene derecho de obtener copia certificada del acta de la Junta General o de la parte pertinente de la misma, que sea solicitada.

Al respecto, Elías Laroza señala lo siguiente: “Se trata de un derecho que se extiende a la condición misma de accionista y que, por ende, se ejerce con cualquier número de acciones”[10].

En tal sentido, al no hacerse distinción a la clase de acciones, se entiende que cualquier accionista podría solicitar una copia del acta de la sesión; no obstante ello, no se hace extensivo a los accionistas de inversión.

• Información no relacionada a la Junta General: El artículo 52-A establece la obligación de la sociedad de proporcionar en cualquier oportunidad, a solicitud escrita de accionistas que representen al menos el cinco por ciento (5%) del capital pagado de la sociedad, información respecto de la sociedad y sus operaciones, siempre que no se trate de hechos reservados o de asuntos cuya divulgación pueda causar daños a la sociedad.

Como podemos apreciar, la LGS menciona este derecho como sustancial para el efectivo ejercicio de cualquier derecho sustantivo; lo cual es correcto. Sin embargo, no se encuentra una referencia en la Ley de Acciones de Inversión como un derecho propio de los tenedores de acciones de inversión.

Ahora bien, si bien los titulares de acciones de inversión no gozan del derecho de información, en el caso de sociedades que tienen emitidos valores en la Bolsa de Valores de Lima –como LINDLEY- tienen la obligación de reportar cierta información como Hecho de Importancia a la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), y a la Bolsa de Valores, lo que permite a los tenedores de acciones de inversión mantenerse informados sobre la marcha y gestión de la sociedad.

• Impugnar los acuerdos de las Juntas Generales de Accionistas: El artículo 139 de la LGS dispone que pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a LGS, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad.

Asimismo, el artículo 145 de la LGS establece el derecho de los accionistas de solicitar judicialmente la suspensión del acuerdo que ha sido impugnado, a través de una medida cautelar que tenga dicha finalidad. Dicho derecho puede ser ejercido por el accionista o accionistas que representen más del veinte por ciento (20%) del capital suscrito.

• Revisión del valor de los aportes no dinerarios: De acuerdo a lo establecido en el artículo 76 de la LGS, cualquier accionista puede solicitar que se compruebe judicialmente, por el proceso abreviado, la valorización efectuada por el Directorio mediante operación pericial. Cabe reiterar, que dentro del término de accionista no se considera a los accionistas de inversión.

Este aspecto no ha sido regulado para las Acciones de Inversión.

• Convocar a la Junta Obligatoria Anual: La LGS establece en su artículo 119 el derecho de los accionistas con derecho a voto de convocar judicialmente a la Junta Obligatoria Anual, cuando el Directorio no ha cumplido, dentro del plazo, con efectuar la convocatoria.

• Convocatoria a Junta General de Accionistas: Con la finalidad de que los accionistas puedan ejercer su derecho a intervenir y votar en las juntas es que la LGS le garantiza que puedan convocar a la misma.

Ahora bien, los que podrán ejercer dicho derecho son los accionistas que representen el 20% de las acciones suscritas con derecho a voto.

• Separación de la Sociedad: Es el derecho que tienen los accionistas que ante la adopción de determinados acuerdos, se les concede el derecho de retirarse o separarse de la sociedad, liquidando su inversión.

El artículo 200 de la LGS establece las causales para conceder el derecho de separación de la sociedad al accionista. En ese sentido, si no están de acuerdo con determinadas decisiones reguladas en el referido artículo y otros artículos del mismo cuerpo legal, la propia sociedad queda obligada a la compra de las acciones.

2.4. Distinción entre las acciones sin derecho a voto de LGS y las acciones de inversión

La LGS en su artículo 96 reconoce los derechos mínimos que gozan los tenedores de acciones sin derecho a voto, los cuales vamos a comparar con los que corresponden a las acciones de inversión:

• Percibir un derecho preferencial al dividendo: Las acciones de inversión, a diferencia de las acciones sin derecho a voto, no otorgan ningún tipo de derecho a dividendos preferenciales.

El artículo 97 desarrolla el derecho de preferencia de las acciones sin derecho a voto, el cual otorga a sus titulares sin derecho a voto los siguientes derechos:

• Derecho a percibir un dividendo preferencial (en tiempo o en dinero) que sea establecido por el estatuto; y,

• Derecho a exigir a la sociedad el reparto de dividendos cuando existan utilidades distribuibles, sin necesidad de un acuerdo adicional de la Junta General de Accionistas.

• Información: El titular de acciones sin derecho a voto tiene derechos políticos mínimos, uno de ellos es el derecho a ser informado cuando menos semestralmente de las actividades y gestión de la sociedad.

Asimismo, si dichos accionistas logran acreditar un capital mínimo de al menos 5% podrían solicitar información fuera de junta.

Como hubiéramos desarrollado anteriormente, la Ley de Acciones de Inversión no ha establecido este derecho para los tenedores de acciones de inversión; no obstante ello, para el caso de sociedades que emiten valores en Bolsa, pueden acceder a la información que reporta la sociedad como Hecho de Importancia; y, por tanto pueden mantenerse informados sobre la marcha y gestión de la sociedad.

• Impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos: Éste es otro derecho político reconocido a los accionistas sin derecho a voto de la LGS, en cambio los accionistas de inversión no cuentan con el derecho de impugnar los acuerdos societarios que lesionen sus derechos, ni siquiera se ha contemplado algún derecho a veto en la Ley de Acciones de Inversión.

• Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto: Los tenedores de acciones de inversión también gozan de este derecho, conforme hubiéramos indicado pueden redimir sus acciones en caso de: transformación, fusión, escisión o cualquier otra forma de reorganización de sociedades, así como en los casos de cambio de objeto social y traslado del domicilio de la sociedad al extranjero. Aplicándose las mismas reglas del derecho de separación establecido en el artículo 200 de la LGS.

• En caso de aumento de capital puede suscribir acciones con derecho a voto: Esta es una clara diferencia con las acciones de inversión, pues éstas en caso de aumento de capital solo gozan del derecho de mantener su proporción existente en la Cuenta Acciones de Inversión en caso de aumento del capital social por nuevos aportes.

Si bien la Ley No. 28739 – Ley que promueve el canje o redención de las acciones de inversión, establece que las empresas pueden otorgar la facultad de canje de las acciones de inversión por acciones con derecho a voto, el otorgamiento de dicha facultad es solo voluntaria, no existe la obligación de las empresas de acogerse a la referida Ley.

III.       La paridad de trato en los casos Bayer y Lindley: casos paradigmáticos de Buen Gobierno Corporativo

• Bayer

En el año 2012, surgió un conflicto vinculado al tratamiento dado a las acciones de inversión emitidas por Bayer S.A. en la fusión de ésta con la empresa Aventis Cropscience Perú S.A.; debido a que, por la fusión, Bayer emitió nuevas acciones comunes en atención a la relación de canje establecida en el proyecto de fusión; sin embargo, en dicha relación de canje no fueron considerados los tenedores de acciones de inversión, por lo que Bayer no emitió ninguna acción a favor de los mismos, generando que la cuenta del patrimonio de acciones de inversión se vea disminuida, no guardándose la debida proporción con la cuenta del capital social.

En tal sentido, existió un trato no equitativo a los titulares de acciones de inversión al excluírseles de la relación de canje, con ocasión de efectuar la capitalización con cargo a cuentas patrimoniales (reservas y resultados acumulados) originando con ello que los derechos expectaticios de los accionistas de inversión se vean disminuidos de manera significativa.

Por ello, la CONASEV[11] obligó a Bayer –como parte de una medida correctiva- a realizar una Oferta Pública de Compra (OPC) por exclusión, por considerar que el acuerdo de fusión adoptado por Bayer produjo un grave riesgo para la adecuada protección de las inversiones y la seguridad del mercado. Asimismo, señaló que existió un tratamiento inequitativo hacia los titulares de acciones de inversión de Bayer con respecto a los accionistas comunes a partir del acuerdo de fusión.

En conclusión, se aplicó la igualdad de trato, pues sin perjuicio de tratarse de valores mobiliarios de distinta naturaleza, ambos títulos coincidían en el derecho a los dividendos que pudieran generar la distribución de cuentas patrimoniales como: resultados acumulados y reservas. Este derecho similar, tanto para acciones comunes como para las acciones de inversión; justificó que merecieran en efecto el mismo tratamiento económico, basado en el aludido principio de paridad de trato.

• Lindley

El Caso Lindley pone a la luz un nuevo tema controvertido: si el principio de paridad de trato obliga a que las acciones de inversión sean adquiridas a un precio próximo o similar al pagado por las acciones comunes (con derecho a voto).

3.2.1 Antecedentes

ARCA CONTINENTAL S.A.B. DE C.V. (en adelante, “Arca”) adquirió un total de 308´847,336 acciones comunes con derecho a voto que representa el 53.16% del capital social, adquiriendo el control de Lindley. El monto pagado por dichas acciones comunes ascendió a la suma de US$ 758.7 millones. Asimismo, Arca y la familia Lindley suscribieron una cláusula de no competencia recibiendo como contraprestación por dicha obligación, la cantidad de US$ 150 Millones.

Sobre dicha adquisición, los accionistas de inversión objetaron el precio de compra de las acciones comunes indicando que dicho precio no era equitativo respecto al precio ofrecido por las acciones de inversión.

Adicionalmente, consideraron que el valor real de la venta de las acciones comunes fue por el valor de US$ 910 millones (teniendo en cuenta el valor pagado por la suscripción de la Cláusula de No Competencia). Esto equivaldría a que el valor que pagó Arca por cada acción de Lindley sería aproximadamente de S/.9.40, mientras que a los accionistas de inversión se les ofreció alrededor de S/.3.11 (US$ 0.89) por acción[12].

3.2.2 Planteamientos del Caso Lindley

El denominado Caso Lindley plantea algunos temas de interés:

1. Si un grupo económico pretende tomar el control de una sociedad con acciones listadas en Bolsa, consistiendo estas en acciones comunes (con derecho a voto) y acciones de inversión (que no confieren derecho a voto), ¿el adquirente de dicho control está obligado a adquirir también las acciones de inversión?

1. ¿Cuál sería la respuesta en el escenario en que sólo estén listadas las acciones comunes (acciones con derecho de voto) y no las acciones de inversión?

• ¿Cuál es el precio que en cualquiera de los escenarios debería de ofrecer el adquirente si es que desea comprar ambos tipos de acciones? ¿El precio ofrecido debería aproximarse al ofrecido a las acciones con derecho a voto?

• Análisis sobre el caso Lindley

Teniendo en cuenta el marco jurídico y la naturaleza de las acciones de inversión, queda claro que las mismas solo confieren a sus titulares el goce de derechos patrimoniales; y, si bien comparte algunas características comunes con las acciones sin derecho a voto existen también marcadas diferencias entre las mismas.

Conforme hemos expuesto en líneas anteriores, Arca adquirió acciones comunes con derecho a voto pertenecientes a la familia Lindley que no se encuentran listadas en la Bolsa de Valores, es por ello que las partes pudieron fijar de forma privada el precio de adquisición de dichas acciones.

Se debe considerar que si bien existió una toma de control por parte de Arca, la adquisición de acciones comunes de la Familia Lindley no se llevó a cabo por una Oferta Pública de Adquisición (OPA) ni debió originarse por esta vía. Cabe precisar, que debe formularse una OPA cuando se pretende adquirir una participación accionaria significativa[13] en el capital de una sociedad con acciones con derecho a voto listadas en una bolsa de valores e inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores. Este no fue el caso de Lindley pues solo tenía listadas acciones de inversión.

Ahora bien, en el escenario que dichas acciones comunes de Lindley se hubieran encontrado listadas en la bolsa de valores, la denominada “prima de control” (valor adicional que se le da a las acciones por la capacidad decisoria o control que confieren), solo iba beneficiar a los accionistas que acepten la oferta y vendan sus acciones comunes. Es decir, solo a los tenedores de acciones con derecho a voto y no a los accionistas de inversión.

Los accionistas de inversión no pueden exigir en este aspecto (del “precio”) un trato igual al de las acciones comunes, por cuanto los derechos que confieren y su propia naturaleza son distintos. La propia Ley de Acciones de Inversión no ha establecido un derecho mínimo tag along[14] a favor de estos titulares en el contexto de una adquisición, de un cambio de control o de una transacción de un paquete de participación significativa. De modo que, en este aspecto, no se aprecia una afectación a algún principio de Buen Gobierno Corporativo.

En conclusión, el adquirente de las acciones comunes no se encuentra obligado a adquirir las acciones de inversión, aun cuando adquiera el control. El escenario no varía cuando se trata de la adquisición de acciones comunes o de inversión listadas en bolsa. En tal sentido, en caso lanzara una OPA o una oferta privada de compra por dichos valores mobiliarios (acciones comunes o de inversión) no está obligado a ofrecer el mismo precio por ambos títulos.

1.  Conclusiones

1. Las acciones de inversión son valores mobiliarios que representan una participación patrimonial en la denominada “Cuenta Acciones de Inversión” que integra el patrimonio neto de una sociedad anónima. Sus derechos son fundamentalmente patrimoniales tales como: el derecho al dividendo y el derecho a mantener la proporción de dicha cuenta en relación a la cuenta del capital social. Goza del derecho de separación “redención” básicamente en los mismos casos previstos en la LGS. En contrapartida, no gozan de los derechos políticos: el derecho a voto entre los más importantes, y no aparece regulado el derecho a la información.

No son consideradas por la LGS como “acciones” ni sus titulares como accionistas.

2. En el caso Bayer, sí existió un tratamiento inequitativo hacia los titulares de acciones de inversión al haber sido excluidos de la relación de canje en el acuerdo de fusión adoptado.

Bajo ese razonamiento, CONASEV sancionó a Bayer en aplicación del principio de paridad de trato, a pesar de ser valores mobiliarios de distinta naturaleza, pues ambos tenían en común el goce de dividendos que pudiera generar la distribución de cuentas patrimoniales. Derecho similar, tanto para los tenedores de acciones comunes como para los tenedores de acciones de inversión.

3. Diferente es el caso Lindley, donde no se evidencia que algún derecho similar se haya vulnerado en perjuicio de los accionistas de acciones de inversión.

En efecto, plantear que los tenedores de acciones de inversión de Lindley debían recibir una oferta de compra de sus acciones igual a la ofrecida por las acciones comunes sería desconocer su naturaleza jurídica. Hay pues razones objetivas para la diferencia de precio, pues la adquisición de las acciones con derecho a voto adquiridas no solo conferían derechos distintos (a los de las acciones de inversión) sino fundamentalmente “el control”.

1. Propuesta

Con ocasión del análisis del caso Bayer y del caso Lindley se ha podido advertir que hay un derecho básico, relacionado con el principio de paridad de trato, no regulado en favor de los accionistas de inversión y que debería ser expresamente conferido y normado. Este es el derecho a la información.

En efecto, la información es un derecho instrumental para cualquier tenedor de valores mobiliarios con goce en la participación de utilidades. Caso contrario, ¿cómo podría conocer la proporción o importe de dividendos que le corresponde percibir si no tiene, por lo menos, acceso al Balance General y el Estado de Ganancias y Pérdidas de la sociedad? ¿Cómo podría hacer valer sus derechos sin información?

La propuesta entonces es regular el derecho de la información en favor de los tenedores de acciones de inversión en las sociedades que no cotizan en bolsa.

El mecanismo para instrumentalizar este derecho puede tener dos modalidades:

• Un listado específico de información que tendría que ponerse a disposición de los accionistas de inversión: copia de las actas de las sesiones de juntas generales, convocatorias a juntas, información sobre los Estados Financieros, acuerdos sobre inversiones o pérdidas que pueda afectar su participación al dividendo, entre otros.

• Una norma general disponiendo simplemente que gocen de los mismos mecanismos de información a que tienen derecho los accionistas sin derecho a voto (ser informado por lo menos semestralmente de las actividades y gestión de la sociedad, así como obtener información fuera de junta en tanto se pueda acreditar una participación patrimonial mínima).

BIBLIOGRAFÌA

1. AMICO ANAYA, Mateo. (2003). “Derechos y obligaciones del accionista”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I, Derecho Societario. Ed. Gaceta Jurídica, 1ra Edición.

1. Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas.

3. ELIAS LAROZA, Enrique. (1999). “Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú”. Tomo III. Trujillo, Perú: Editora de Normas Legales S.A.

1. Manual Societario. Tomo 1. Editorial Economía y Finanzas.

[1] El 8 de noviembre de 2013, fue publicado el Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas por la Superintendencia del Mercado de Valores.

[2] El artículo 88 de la LGS, señala lo siguiente respecto a las clases de acciones: (….) Todas las acciones de una clase gozarán de los mismos derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones (…..).

[3] Expediente CONASEV No. 2002/013539.

[4] El referido caso tomo relevancia a raíz de que los accionistas de inversión de la Corporación Lindley hicieron públicas -en medios de prensa-, diversas acusaciones en torno a la toma de control de Lindley por parte de la empresa mexicana Arca Continental SAB de C.V., al considerar que hubo una falta de transparencia en dicha operación. Asimismo, objetaron el precio ofrecido por sus acciones de inversión, en comparación con el precio de adquisición de las acciones comunes de la Familia Lindley, entre otras acusaciones.

[5] “Cuando todas las acciones confieren los mismos derechos o imponen las mismas obligaciones, se entiende que la clase es única, por lo que no existirá la necesidad de indicar en el estatuto este último dato. También suele decirse en ese caso que todas las acciones son ordinarias”. Manual Societario (Pág. 146). Tomo 1. Editorial Economía y Finanzas.

[6] El valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre la suma del número de acciones de inversión y del número de acciones representativas del capital social.

[7] QUINTA.- No aplicación de la ley a las acciones de trabajo

Para efectos de la presente Ley en ningún caso el término acciones incluye a las acciones de trabajo ni el término accionistas a los titulares de éstas.

El texto es claro, por ningún tipo de interpretación (estricta, restrictiva ni extensiva) cabe aplicar la LGS; por esta vía no hay nada que hacer; entonces la pregunta clave es si va ser posible integrar la laguna normativa; en términos más coloquiales, “clonarle” a la LGS –vía jurisprudencia- algún derecho, mecanismo o procedimiento para ejercer derechos a través de la creación normativa por analogía. Aspecto que no trataré en este artículo por exceder completamente sus pretensiones.

[8] ELIAS LAROZA, Enrique. (1999). “Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú” (Pág. 1188). Tomo III. Trujillo, Perú: Editora de Normas Legales S.A.

[9] AMICO ANAYA, Mateo. (2003). “Derechos y obligaciones del accionista”. En: Tratado de Derecho Mercantil (Pág. 432). Tomo I, Derecho Societario. Ed. Gaceta Jurídica, 1ra Edición.

[10] ELIAS LAROZA, Enrique. (1999). “Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú” (Pág. 133). Tomo III. Trujillo, Perú: Editora de Normas Legales S.A.

[11] A través de la Ley No. 29782 se sustituye la denominación de Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) por la de Superintendencia del Mercado de Valores (SMV).

[12] Tomando como tipo de cambio el valor de S/. 3.50.

[13] El artículo 1 del Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión, aprobado por Reglamento CONASEV No. 009-2006-EF-94.10, define lo que se entiende por Participación Accionaria Significativa, señalando lo siguiente:

“16) participación significativa: Se considera participación significativa toda propiedad directa o indirecta de acciones con derecho a voto que represente un porcentaje igual o superior al veinticinco por ciento del capital social de una sociedad que tenga al menos una clase de acciones con derecho a voto representativas de su capital social inscritas en una bolsa. También se considera participación significativa la facultad que posee una persona o grupo de personas de, sin tener propiedad directa o indirecta, ejercer el derecho a voto de acciones con derecho a voto que represente un porcentaje igual o superior al veinticinco por ciento del capital social de una sociedad o, acarree que el adquirente alcance una cantidad de acciones o tenga la potestad de ejercer los derechos políticos de acciones, en una cantidad tal que en cualquiera de los dos últimos supuestos le permita: i) remover, o designar a la mayoría de los directores, ii) modificar los estatutos de la sociedad”;

[14] El “derecho tag along”, es aquel mecanismo que tiene como finalidad proteger los intereses de los socios y/o accionistas minoritarios mediante el otorgamiento del derecho a enajenar su participación accionaria en la sociedad, cuando algún socio y/o accionista mayoritario decida enajenar su participación accionaria. Dicho acto permite al socio o accionista minoritario poder unirse a la transacción bajo las mismas condiciones que el accionista mayoritario que vende.